徐光华：“以刑制罪”视阈下财产罪保护法益的再认识
徐光华：江西财经大学法学院教授，江西财经大学法治政府研究中心研究员，法学博士
近年来，我国刑法理论对财产罪的保护法益，围绕着所有权说、占有说、形形色色的折衷说展开了激烈争论。不同学说的主要分歧在于，行为人“非法取回本人所有而被他人合法占有的财物”能否以财产罪论处。虽然占有说逐渐成为有力学说，并对所有权说进行了批判，主张该类案件应以财产罪论处。但审判实践似乎并不认可，财产罪的保护法益如果坚持占有说，易扩大处罚范围且导致量刑畸重，审判实践中对仅侵犯占有的案件，排斥财产罪的适用，转而适用轻罪（非财产罪）以实现罪刑均衡。审判实践在“以刑制罪”理念下优先考虑适当的刑罚再选择罪名的现象具有一定的典型性。不少学者对“以刑制罪”表示了担忧，认为“在某个案件事实符合法定刑较重的犯罪构成要件时，为了判处相对较轻的刑罚，就认定为法定刑较轻的犯罪，这容易违反罪刑法定原则”。但“以刑制罪”在审判实践中客观存在，“田野调查发现，常规案件的以刑定罪遵循着司法裁判的‘图式效应’，而疑难案件的以刑定罪则寻求着个案裁判上的‘实质权衡’”。本文以“非法取回本人所有而被他人合法占有的财物”的判决为例，梳理这类案件在审判实践中的“以刑制罪”的现实样态并分析原因，为我国财产罪保护法益这一根本性问题提供另一研究视角。希望有机会走出理论的学说森林，从外部对理论、学说的意义和价值进行反省。
一、样本案例定罪、量刑、犯罪数额认定概况
“非法取回本人所有而被他人合法占有的财物”相关样本案例81个，收集了案例判决书及相关司法文书。
（一）定罪情况
样本案例绝大多数案件坚持了所有权说，对于仅侵犯占有的案件一般不被认定为财产犯罪。以财产罪论处的有46件，以非财产罪论处的有35件。以财产罪论处的46个样本案例，原则上都是给被害人造成了实际的财产损失。例如，行为人“非法取回本人所有而被他人合法占有的财物”，事后向被害人索赔的，无论是否获赔，都以财产罪论处。行为人非法取回本人所有的财产，事后未向占有人索赔，但造成了被害人的财产损失，以财产罪论处。但也有部分案例仅侵犯了占有权，也以财产罪论处。例如，行为人从占有人处非法取回自己所有的财产之后，并没有向被害人（占有人）实施索赔行为，仅仅破坏了占有关系。
以非财产罪判处的样本案例共35件，判决理由多指出，行为人取回本人所有的财物，其主观上没有非法占有目的，也没有造成被害人（占有人）的实际财产损失，判处财产罪会导致量刑畸重，判决基于“以刑制罪”过度排斥财产罪的适用以期实现量刑轻缓。以非财产罪定罪的案例有如下特征：第一，仅破坏占有关系而没有侵犯占有人所有权的，判决非财产罪主要是基于罪刑均衡的考量，并对财产罪所要求的“非法占有目的”作限制解释。第二，行为人对非法取回的财物并没有法律上的财产所有权，或者仅具有部分财产所有权，也限制财产罪的适用。例如，行为人的犯罪工具、犯罪所得被司法机关扣押，通过非法方式取回、处置，也不以财产罪论处。第三，非法取回自己所有而被公务机关扣押、查封的财产，不论财物是基于何种原因被公务机关扣押，也不论取回财物的行为方式、手段，造成后果的严重程度、恶劣影响，审判实践中都倾向于判决非财产罪。以非财产罪判决的案例量刑总体偏轻。
（二）量刑情况
样本案例限制财产罪的适用是为了实现量刑轻缓。以财产罪判决的样本案例，考虑到行为人与财物之前的“特殊”关系，也尽量从轻量刑。例如，在法定刑幅度内尽量从宽处罚，扩张适用自首、立功、从犯等法定从宽情节，过度适用缓刑。
以非财产罪判决的35个案件，整体量刑偏轻。以非财产罪判决的样本案例涉案财物金额动辄“数额特别巨大”，诸多案件还使用了暴力手段，如果以财产罪论处，多会被判处十年以上有期徒刑，导致量刑畸重。以财产罪判决的案件，刑罚轻重与犯罪数额大小直接关联，量刑的自由裁量空间较小，但样本案例整体上仍然实现了从轻量刑。虽然整体量刑较轻，被告人上诉的比例依然较高。有17件被告人以量刑过重为由提起了上诉，其中4件得以改判并适用轻刑，1件提起上诉后又撤回上诉。如果坚持财产罪的保护法益为占有说而扩张财产罪的范围，会导致量刑偏重，判决结果更难得到认同。
（三）犯罪数额的认定
以非财产罪论处的案件，涉案财物金额大小与刑罚轻重并无直接关系。以财产罪判决的案件，则尽量限制犯罪数额的认定，以实现量刑轻缓。例如，行为人非法取回自己所有的财物后，事后向占有人实施索赔行为的，法院多认定索赔金额为犯罪数额，主要是考虑到索赔金额是被害人（占有人）的实际损失。行为人与占有人之间先前存在债权债务关系，行为人从占有人处非法取回本人所有的财物，会导致占有人对行为人先前的债权灭失，法院多以先前的债权数额认定为犯罪数额。其他以财产罪判处的案件，也是尽量限制犯罪数额的认定。例如，行为人非法取回本人与他人共同所有，但处于其他共有人占有之下的财物，犯罪数额一般也都扣除了行为人对该财物享有的所有权份额。
二、样本案例“以刑制罪”思维下判决所存在的问题
审判实践在“以刑制罪”的理念下，更多地考虑从轻量刑以实现罪刑均衡，有其相当的实践理性。但忽略了对财产占有法益的保护，过度扩张法定、酌定从宽情节的适用，罪名、犯罪数额认定的准确性在一定程度上被忽略。样本案例判决中“以刑制罪”所追求的“罪刑均衡”并无统一标准，量刑、犯罪数额认定上的“同案异判”亦不容忽视：（1）在“以刑制罪”的理念下，定罪的准确性没有得到重视，如何定罪更多地是仅基于量刑的考量。（2）部分判决量刑畸轻而有违罪刑均衡，如何通过“以刑制罪”达至“罪刑均衡”，也缺乏统一标准。（3）犯罪数额的认定混乱，判决过于注重量刑轻缓，虽然整体上对犯罪数额的认定持限制态度，但如何准确认定犯罪数额在一定程度上被忽略了。（4）判决书说理不一。样本案例对财产罪的保护法益更多地是坚持了所有权说，只有造成被害人实际财产损失的，才以财产罪论处。但是，在阐述判决理由时，则各不相同。有的案例判决理由与判决结果保持了一致，均认为只有造成被害人财产损失，侵犯了财产所有权，才以财产犯罪论处，有的则没有保持一致。（5）“以刑制罪”过于重视量刑的合理，易消弥财产罪之间、财产罪与其他罪之间的界限。
三、样本判决中“以刑制罪”的原因分析
样本案例的判决更多是基于“以刑制罪”的理念，判决结果符合罪刑均衡也使裁判结果更具可接受性。我国审判实践中样本案例之外的其他类型案件，“以刑制罪”亦具有一定的典型性，“以刑制罪”对特定犯罪罪刑不均衡有积极的缓和作用，也作为一种隐性知识被理论与实践逐步认可，但其消极意义亦不容忽视。
1. 我国现行立法背景下，样本案例中仅侵犯财产占有权的案件如果判处财产罪易导致量刑畸重，审判实践中则倾向于“以刑制罪”来变更罪名限制财产罪的适用以实现罪刑均衡。我国刑法中财产犯罪的刑罚轻重与犯罪数额直接相关，司法解释、审判实践还在强化这种认识。相同的犯罪数额，侵犯占有权与所有权的案件在危害性上的差异，难以在量刑上有明显的区别对待，即便是持占有说的论者也承认，贯彻占有说还可能违反罪刑均衡。
2. 样本案例通过“以刑制罪”实现的罪刑均衡、量刑轻缓有其实践理性，符合国民观念、社会现状。对于我国而言，在公力救济手段有限，民众更多依赖于私力维护自己的权利，规则、法治意识相对较弱。基于此，非法取回自己所有的财物，公众对之处罚必要性、重罚的认同度较低。在一般国民看来所谓盗窃就是盗窃他人所有权的物，盗窃自己所有而为他人借用的财物在一般国民看来根本就不是盗窃，根据我国一贯的学术传统也不成立盗窃罪。
3.不同主体对罪刑均衡的理解偏差、缺乏必要的规范约束易导致以刑制罪的乱象。样本案例判决中“以刑制罪”的目的在于其欲实现“罪刑均衡”，但如何理解“罪刑均衡”，不同主体的认识缺乏统一标准。
四、“以刑制罪”现状下财产罪保护法益的重新思考
以刑制罪在司法层面纠偏罪刑失衡的效应非常显著，基于个案的基数增大和逐渐形成的司法规律，以刑制罪日渐在司法归纳方法下成为一种独立的刑事司法知识形态。然而，正是由于知识生成路径的特殊性，相比于以罪制刑模式，以刑制罪在教义学层面的不足与知识自给自足能力偏弱等问题捉襟见肘。有必要在“以刑制罪”现实样态的基础上，反思相关的立法、司法及相关问题，使“以刑制罪”更加合理、规范。
1. 我国现行立法关于财产罪罪刑关系规定过于具体、法定刑畸重的定量立法模式导致了扩张财产犯罪的适用、保护法益会导致罪刑失衡，立法赋予更多的裁量空间将有助于缓解审判实践中的“以刑制罪”。
2. 从各国财产犯罪法定刑、罪刑关系的立法规定可以发现，多数国家赋予立法上、司法上更多的自由裁量空间，有助于财产罪的各种学说在审判实践中得到较为全面的贯彻且符合罪刑均衡，有利于对财产法益的全面保护。
3.逐步扩张财产罪的保护法益应成为未来的趋势。人们对财产的认识不断深化，财产观念的范围也不断拓宽。在早期财产秩序还有待提升背景下，民众对所有权的重视超过对占有的重视，只要是自己所有的财产，即便通过非法方式从他人处取回的，也能够被民众所容忍，甚至被认为是天经地义的，将此类行为予以犯罪化难以得到公众认同。而在民众的法律观念、财产秩序观念逐步提升之后，即便是自己所有的财产处于国家机关的占有之下，如果通过非法手段取回的，可能也不会被社会民众所容忍，应作为财产犯罪论处。
如何规范样本案例的“以刑制罪”并达至合理的罪刑均衡，防范审判实践中定罪、量刑、犯罪数额等认定的乱象，将是未来思考的一个重要方向。现阶段，有必要出台相关解释及指导案例，系统性地规范该类案件的审判。从长远看，“以刑制罪”作为一种难以在实践中操作的“理想”工具，修改财产罪罪刑关系的立法将是改变“以刑制罪”这一现状的根本策略，也有助于对财产法益的全面保护。
文摘来源：《中国法学》2016年第6期
图片来源：百度图片
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