王利明：全面深化改革中的民法典编纂

王利明：中国人民大学教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施”部分明确指出，加强市场法律制度建设，编纂民法典。这一决定是建设社会主义法治体系和法治中国的重要步骤，为民法典的编纂送来了“东风”，必将有力推进我国民法典的编纂进程。在全面深化改革中，编纂民法典既是保障既有改革成果的需要，也是保障改革于法有据、引领改革进程的需要。

民法典编纂是推进并保障改革的强力工具。从世界各国民法典编纂的历史来看，大陆法系国家有代表性的民法典大都是在社会急剧变动时期颁布和施行的，从这一背景来看，民法典的编纂与社会变革之间具有相互促进和相辅相成的关系。《法国民法典》的编纂推进了土地私有化，为资本主义经济关系的壮大和发展提供了保护。《德国民法典》摒弃了日耳曼法中的落后因素，为资本主义经济发展创造了条件，使德国成为欧洲的工业强国。《日本民法典》成为明治维新变法图强的重要措施。

从我国改革开放的经验来看，民事立法是保障改革的工具。在改革开放之前，我国实行高度集中的计划经济体制，主要依靠行政命令等手段来调整经济生活。党的十一届三中全会拨乱反正，确立了解放思想、实事求是的思想路线，提出把工作重点转移到社会主义现代化建设上来，实行改革开放。与此相适应，大规模的民事、经济立法工作随之展开。立法机关先后颁布了经济合同法、涉外经济合同法、继承法等一系列重要法律，尤其是在1986年，立法机关颁行了《民法通则》，它是我国第一部调整民事关系的基本法律，是我国民事立法发展史上的一个里程碑。党的十四大明确提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。社会主义市场经济体制的建立，是我们党对社会主义经济关系发展规律的系统总结。在公有制基础上实行市场经济，是人类历史上从未有过的伟大实践。为构建市场经济法律体制，立法机关展开了大规模的民事立法，先后颁行了《担保法》、《公司法》、《城市房地产管理法》、《保险法》、《票据法》、《合伙企业法》等市场经济领域的法律。1999年，立法机关颁行了《合同法》；2007年，立法机关经过八次审议，最终颁行了《物权法》。

从改革开放以来的民事立法经验可以看出，我国用短短二十多年的时间走完了西方一二百年的历程。自改革开放以来，公民的财富明显增加，公民也享有更大的行为自由，这些都需要民事立法加以确认和保护。在这一过程中，我国民事立法始终立足于改革开放的需要，立足于解决中国的实际问题。对于国外的先进立法经验，我们从中吸取有益的东西，进行借鉴，但绝不照抄照搬。虽然我国的民事立法在促进改革、保障改革等方面发挥了重要作用，但毕竟这些民事立法是在不同历史时期制定的，不论是各个立法的内在价值体系，还是外在规则体系，都缺乏统一的设计；这些民事立法虽然反映了不同时期的具体社会需要，但是它难免出现顾此失彼的现象，因此，在社会转型时期制定的民事立法仍然需要通过体系化进行整合，编纂成一部民法典，构建科学合理的、富有逻辑性和内在一致性的体系。已经启动的民法总则制定，应当在《民法通则》和2002年《民法草案》的基础上进行。如果完全置现行民事法律于不顾，另起炉灶，重头再来，与我国以往的民事立法经验和立法传统均是有所背离的，也会弃改革的成果于不顾。

由于我国经济体制改革已趋于成熟，这要求我们不但要总结以往的立法经验，而且要按照科学立法、理性立法的要求，不断完善民事立法的体系性。要在总结立法经验和系统理性立法相互结合的基础上，考虑民法典的编纂。时至今日，改革经验已相当丰富，思路也相当清晰，规律也基本可见。立法不仅要在事后确认改革成果，还应当而且能够充当引领改革的推动力。立法应有一定的前瞻性，能为改革过程中可能出现的问题提供解决方案，并为将来可能施行的改革提供法律依据，以保障将来的改革于法有据。

全面深化改革为民法典编纂提供了良好机遇。“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。” 经过三十多年的改革开放，我国社会面貌发生了翻天覆地的巨变，经济总量也已跃居世界第二。这种巨大的历史成就表明，改革是社会发展的源动力，改革是社会最大的红利。在改革进入“深水区”和“攻坚阶段”后，习近平同志多次指出，“凡属重大改革都要于法有据”，在整个改革过程中，都要发挥立法的引领和推动作用。十八届三中全会提出，要推进国家治理体系和治理能力现代化。在实现国家治理体系和治理能力现代化这一目标下，全面深化改革需要全面推进依法治国，而全面推进依法治国也需要全面深化改革。通过民法典的编纂，进一步凝聚改革的共识，确认改革的成果，推动改革进程，引领改革发展。

全面深化改革和全面推进依法治国均为民法典的制定打下了良好的基础，为民法典编纂提供了机遇，具体表现在如下几个方面：第一，简政放权是私法自治发挥功能的必然要求；  第二，“非禁即入”的负面清单管理模式是民法发挥作用的重要保障；第三，从管理向治理转化使民法具有更为广阔的适用空间；第四，改革的系统性、整体性、全面性对民法典的内容和体系提出了更高的要求。

必须处理好改革与民法典编纂的关系。我国台湾地区学者苏永钦指出，民法典可以成为“转型工具”。在渐进立法到了一个阶段之后，其边际效用已经不大，特别是因为法律之间的漏洞、矛盾，社会付出的成本反而会增加，因此，在此时期颁布民法典，可能更能加速体制的转型，促进社会的发展。 在全面深化改革的历史背景下，民法典的编纂必须处理好以下几种关系：一是稳定性与开放性的关系。民法典应当保持一定的抽象性，给未来的发展预留空间，以更好地适应未来社会的发展与变化。民法典编纂过程中可以充分利用各种立法技术实现法典稳定性和开放性之间的平衡。如妥善处理列举规定和一般条款之间的关系。二是自治与管制之间的关系。在全面深化改革的历史背景下，民法典在处理自治和管制的关系时应当坚持的基本前提是，在无充分且正当的管制理由时，必须维护自治，由此限制权力对自治的过分干涉。三是继承与借鉴之间的关系。我国在民法典编纂过程中应当兼顾本土化与国际化。要通过本土化实现我们法律文化的传承，使我们的法治真正植根于我们的土壤。适应经济全球化发展和法治现代化的需要，我们也应当积极借鉴国际上先进的法治经验，为我所用。四是守成与创新之间的关系。我国民商事立法一定要从中国的实际出发，构建具有中国特色的民法典体系。从立法的科学性、针对性和实效性考虑，并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时代需要的民法典。五是一般法与特别法之间的关系。民法典是基础性的私法，而其他民事单行法只是补充或者例外性的规定，在民法典编纂过程中应当注意发挥特别单行法在一些特殊领域和新兴领域的作用，民法典不应当对特殊领域进行面面俱到的细致规定。

民法典编纂应当积极反映改革成果、引领改革发展。民法典编纂应当全面回应改革的需要，反映改革成果、引领改革发展。第一，主体制度应当全面落实负面清单管理模式。第二，财产权制度应当及时反映农村改革的成果。鉴于农村改革中，有关政策已经允许土地承包经营权可以抵押，因此，未来民法典应当在认真总结我国农村土地改革经验的基础上，对土地承包经营权的抵押制度作出更符合中国实际的规定。未来民法典应当总结改革经验，对宅基地使用权的利用与转让规则作出规定，主要应当规定宅基地使用权的利用方式、流转的具体程序、转让的限制条件等内容。应不断丰富土地承包经营权的内容，并通过相应的公示制度反映权能分离的变化。应反映农村集体经营性建设用地入市的制度改革成果。第三，物权制度应当进一步完善统一的不动产登记制度。第四，合同和侵权等制度要反映全面深化改革的需要。由于受计划经济思维的影响，目前社会自治空间依然不足，国家主义观念盛行，“强政府、弱社会”的现象十分明显，不利于发挥社会主体在社会治理中的作用。因此，在债和合同制度中，有必要结合全面深化改革发挥市场的决定性作用的理念，进一步强化私法自治，在债与合同法中充分尊重合同当事人的合同自由。合同法也有必要确立信赖保护原则，鼓励守信和阻遏背信，提倡有约必守，相互信赖，相互协作，构建良好的市场经济秩序。全面深化改革不仅应当着眼于经济的发展，还要使得改革的红利更多地惠及民众，让人民群众有更多获得感，这涉及民生和保障制度的变化。我国民法典编纂应当全面确认和保护公民、法人的人身和财产权益，根据强化人权司法保障的要求，在私法关系中强化对于宪法基本权利的保护，并在这些权益受到侵害时，为权利人提供充分的救济。

最后需要指出的是，民法典的编纂应当有效处理好私法和公法的关系。“公法的归公法，私法的归私法”，公私法相互独立乃是法治的一项原则。在民法典编纂中，首先必须强调二者在功能与体系上的区分，除非为实现规范目的所必需，私法中不应容留较多的公法规范。以《合同法》为例，《合同法》中规定的强制性规定的范围较广，如果直接以其作为认定合同无效的标准而不加以限制，就可能使较多的合同被认定为无效。有学者曾经比喻，在私法中规定强制性规范，公法规范就会像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城，摇身变成民事规范，在这样一种调整下，私法自治的空间，就只能随着国家管制强度的增减而上下调整。 当然，在民法典编纂中，不可能完全排斥公法。实际上，在任何市场经济国家，国家对交易的干预都是必要的。为了更好地实施此种干预，有必要在私法中保留最低限度的公法规范，以方便法律的适用，同时，也有必要科学设计引致性规范，为私法与公法的互通预留管道。

发展无止境、改革无穷尽，全面深化改革中的民法典编纂是一项艰巨的任务。正如梅因所指出的，“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。” 而人民幸福的大小取决于这个缺口缩小的快慢，故而，民法典编纂也要与时俱进，要及时通过立法来固化改革的成果，为改革提供依据和基础。“重大改革要于法有据”，民法典编纂就是为重大的改革所提供的法律依据。

文摘来源：《中国法学》2015年第4期

‍‍‍图片来源：北大法律信息网

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