姜 涛｜科研人员的刑法定位：从宪法教义学视域的思考

姜  涛：南京师范大学教授，中国法治现代化研究院研究员

一、面临的问题

由于《刑法》第93条有关国家工作人员定义本身的不明确以及解释者在价值选择上的混乱，司法实践对国家工作人员的认定存在较大分歧，这在当前海峡两岸惩治科研人员贪污罪的判决中体现得最为明显。

2009年11月底，台湾地区彰化地检署以《贪污治罪条例》第5、6条起诉了中正大学林昭任教授，嘉义“地方法院”审理认为，被告林昭任作为中正大学化学工程系教授，属于授权公务员，依法应构成贪污罪。随后，台湾地区“最高法院”102年度（公元2013年）台上字第1448号判决书改变对林昭任定贪污罪的判断，从而否定了科研人员属于刑法中的“公务员”的基本认定。

在我国大陆，违规使用科研经费的案件不断以贪污罪的有罪判决结案，比如，2013年3月19日，杭州市中级人民法院对陈英旭贪污科研经费案开庭审理。一审法院认为陈英旭身为国有事业单位中从事公务的人员，利用国家科技重大专项苕溪课题总负责人的职务便利，采用编制虚假预算、虚假发票冲账、编制虚假账目等手段，将国拨科研经费900余万元冲账套取，为己所控，其行为已构成贪污罪。

两岸司法实践有关科研人员的不同定位，给当代中国刑法学提出了新问题：科研人员是否属于刑法意义上的国家工作人员？进而，当代刑法教义学又应如何正确对待科研人员？

二、作为国家工作人员认定标准的“公务”

（一）刑法有关国家工作人员的规定及其实质标准

国家工作人员作为一种法定身份犯，本质上乃是从事公务，着重于行为人的职务行为是否为公务而定，至于是否有取得行政法上之国家工作人员资格、职位等则非所问。即使不具有国家工作人员身份，但从事公务的，也属于国家工作人员。相反，具有国家工作人员身份，但从事的是机械性的或肉体性的劳务，则不属于国家工作人员。

（二）“公务”的法教义学界定

当我们在认定刑法中的国家工作人员时，应把是否行使公权力作为公务界定的实质标准，从事公务的本质是享有或执行公权力。这种公权力是由国家机关或其他法定的公共机构或公共团体组织或者安排的，具有裁量性、判断性、决定性，且关系到多数人或不特定人的利益的权力。上述对公务的界定不仅是立足个罪所保护的法益进行的判断，而且是由职务犯罪的违法与责任程度所决定，同时，也与国家对职务犯罪实行的加重刑事政策有关。

问题的关键在于：如果一种行为属于公民基本权利的范畴，那么刑法能否将其评价为与国家公权力有关的公务，进而依此认定其为国家工作人员呢？

三、宪法教义学视域下权利与权力之间的互斥关系

如何依据国家公权力与公民基本权利之间的互斥关系，去判断国家工作人员之定义标准，这是一个宪法教义学的基础命题，也构成了刑法如何看待科研人员的理论内核。

 (一) 权利与权力之间的互斥关系：宪法教义学的拓展命题

1.被遗忘的“权利与权力之间的互斥关系”

在宪法教义学的视野中，国家公权力与公民的基本权利之间也存在一种互斥关系，这种互斥关系具体体现有二：（1）属于公民的基本权利的范畴，则国家有义务采取积极措施去保障这种权利的实现，而不是动辄利用刑罚等国家公权力去限制公民的基本权利，也不能无视公民的基本权利，把性质上属于合法行使基本权利的行为解释为犯罪，也包括被认定为责任主体。（2）不可以把公民的基本权利与国家公权力混为一谈，如果一种行为属于公民的基本权利的范畴，则不能将其理解为属于国家公权力的范畴，这会影响刑法教义学上“公务”的认定，进而会影响到贪污罪等的成立。

2.权利与权力之间的互斥关系对犯罪认定的意义

宪法乃刑法的依据法，宪法有关公民基本权利的规定，构成了刑法意义上犯罪认定的基准。在犯罪认定问题上，权利与权力之间是互斥关系，基本权利既是对国家未来生活的形塑，也是对既有法整体价值秩序解释的基础，解释者决不可以把公民行使宪法基本权利的行为解释为犯罪，从而使法秩序犹如金字塔，上下井然有序。

就本文关心的问题来说，一种行为本身属于科研自由的范畴，则不可以把这种行使科研自由的行为解释为“利用职务上的便利”。毕竟贪污罪的本质是一种利用公权力实施的犯罪，如果行为人利用的公权力根本就不存在，相反是一种公民行使基本权利的范畴，把这种行为解释为“利用职务上的便利”就是错误的。

（二）权利与权力之间互斥关系的两种体现：以犯罪认定为中心

1.第一种体现：刑法不得将公民合法行使基本权利的行为解释为犯罪

在解释论上，公民的基本权利构成了入罪解释的实质性限制，权利与权力的互斥关系，确立了公民的基本权利与刑法意义上的犯罪标准之间的关系建构，明确刑法不得把属于公民合法行使基本权利的行为解释为犯罪。

当刑法中的犯罪规定与宪法中公民的基本权利发生冲突时，必然需要运用宪法有关公民的基本权利的规定，去重新诠释外在的刑法规定或某种解释结论是否具有内在的合理性，正确把握个罪解释中宽、严的界限，以探寻整体法价值秩序，这是合宪性解释的应有之义。

2.第二种体现：公民的基本权利与国家公权力之间不可混淆

法律上并没有既属于国家公权力又属于公民的基本权利的情况，一种行为如果属于公民的基本权利，则与国家公权力无关，在法律评价上具有不同意义。

就“国家工作人员”这一真正的身份犯的认定而言，行为人的行为属于行使国家公权力抑或公民的基本权利的范畴，这是公务判断的深层结构。公务是一个与国家公权力相关的范畴，科研自由属于公民的基本权利，两者之间不具有交叉。就此而言，解释者不可以把公民合法行使基本权利的行为解释为犯罪，包括也不可以把属于公民的基本权利的行为解释为刑法中从事公务的国家工作人员。

（三）打通宪法学与刑法学的“任督二脉”：体系解释的应有之义

从理论上分析，立足于刑法与宪法之间的位阶关系，重视权利与权力之间的互斥关系对刑法意义上犯罪认定的制约意义，把属于公民的基本权利的行为，解释为与国家公权力（包括从事公务）无关的行为，强调刑法教义学决不可以把属于公民的基本权利的行为解释为犯罪，这有利于打通宪法学与刑法学的“任督二脉”，也是体系解释的应有之义。

四、科研自由对刑法上“从事公务”的排除

（一）司法实务忽视科研自由带来的认定偏差

就科研人员这一真正身份犯而言，国家工作人员身份有无直接决定犯罪成立与否，如果我们不把科研自由纳入该身份界定的实质判断标准之中，就难以对从事科研活动的科研人员的身份属性做出正确定位，会把科研人员对科研经费的管理解释为“从事公务”，进而把科研人员解释成为刑法中的国家工作人员。

（二）科研人员从事科研活动并非公务

基于国家公权力与基本权利之间互斥关系的法理以及科研自由的权利属性所决定，科研人员的科研活动就是一种与公权力无关的领域。

1.科研自由的属性决定课题经费使用属于和公权力无关范畴

尽管在我国当前的科研体制下，大部分研究者的科研经费都来自于国家财政拨款。但课题中标之后，科研人员与课题委托机关之间则属于一种私法行为，科研人员对课题经费的管理与使用，与其他简单体现为命令与服从关系的公权力性管理行为是存在差别的。

2.科研自由的属性决定科研活动是与公权力无关的领域

科研活动虽然往往需要借助于政府资助才能完成，但却是与公权力无关的领域。科研经费是国家对科学研究活动的一种支持，而不是让科研人员代表“国家”对研究对象展开研究，这是由科研自由之社会权的属性所决定的，社会权之客观价值秩序要求国家履行该种国家义务。

3.科研自由的属性决定科研人员并不承担对公共财产的保证人义务

在科研活动中，科研经费由科研人员所在单位进行管理，科研人员只是按照合同约定以发票报销等方式在单位的监督下使用科研经费，且科研经费从某种意义上应属对科研人员劳务付出的补贴，或实现科研自由的物质保障，科研人员对科研经费并不具有监督、管理的职责，因此，也并不具有公共财产的保证人地位。

五、科研自由与国家财产权冲突时的价值选择

（一）科研自由与国家财产权保护之间的冲突及其评判依据

众所周知，所有法律规范都是对诸多相近社会事实的类型化命名和处理，从而成为具有涵盖性、明确性的抽象条文，而法官所面对的所有案件事实，哪怕它属于某种法律规范的调整领域，也会和该规范所调整的其他社会事实具有“家族相似性”外，还存在法律规范赖以存在的社会事实是否存在的问题。同理，对于侵占科研经费的行为是否可以认定行为人具有国家工作人员身份，进而以贪污罪论处，则需要深层追问，以此惩罚侵占科研经费的行为，其赖以存在的事实是什么？公共财产保护？抑或科研自由？并依此为事实基础进行教义分析。

（二）科研自由具有刑法保护的优先性

国家现代化的基础是科技现代化，宪法把科研自由作为公民的基本权利，这从立法目的上在于鼓励公民从事科研活动，这是科技现代化的重要保障。而科研自由作为一种典型的社会权，是一种“经由国家的自由”，它不仅意味着公民自由地对科学领域的问题进行探讨的权利，不允许任何机关、团体和个人进行干预，公民有通过各种形式发表自己的科研成果，而且意味着国家有义务提供必要的物质条件与保障措施，也应该积极创造条件，鼓励与奖励科研人员，保护科研成果。

如果说在刑法工具本位主义的时代，刑法可以为保护公共财产的考虑而将代为保管公共财产的人视为刑法中的国家工作人员，目的在于把国家或集体所有的财产置于比公民的基本权利更为重要的地位。然而，随着近十几年来，刑法权利本位主义观念的兴起以及非公有制财产平等保护理念的深入人心，虽然公共财产保护的必要性仍然存在，但当公民的基本权利与公共财产保护发生冲突时，我们必须正确对待科研自由的社会权属性，在价值选择上把科研自由置于比公共财产保护更优先的位置，把科研经费使用与支配解释为公民科研自由的范畴，并在规范解释上实现刑法对科研经费的去管制化。

结 语

立法不可能尽善尽美，司法者须勇担解释重任。立足于宪法教义学意义上国家公权力与公民的基本权利之间的互斥法理，明确科研人员从事的科研活动属于科研自由的范畴，与国家公权力无关，并非从事公务，科研人员也非刑法规范上的国家工作人员，其侵占科研经费的行为不成立贪污罪，这就是刑法面对科研人员时的基本立场。

文摘来源：《中国法学》2017年第1期

图片来源：北晚新视觉

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