张新宝：民法分则侵权责任编立法研究
张新宝：中国人民大学法学院教授
2009年通过的《侵权责任法》总体上是科学的、合理的，未来的民法分则侵权责任编对于其基本框架以及基本规定应当予以保留。但是，《侵权责任法》颁布以来，客观情形发生了变化，一些新的法律陆续出台，为了使法律体系内部的衔接更为顺畅，侵权责任编应当予以回应。随着理论研究与法治实践的进一步展开，原有规定的一些缺陷也逐步显现，对于这些规定应当予以修正。此外，随着社会生活的蓬勃发展，新兴的行为类型不断涌现，如何规范由此引发的侵权责任，也应当在侵权责任编中得以明确。
一、民法分则侵权责任编制定的背景
第一，《民法总则》作为未来民法典的总则编，将对民法分则侵权责任编的编纂产生重要影响。作为民法典分则的侵权责任编应当对《民法总则》所确定的新制度予以积极反映；出于法律完整性考量而在《侵权责任法》中所作的规定，不宜在侵权责任编中继续予以规定；我国未来的民法典没有单独设置债法总则的章节，一些债法总则的内容在《民法总则》第五章“民事权利”和第八章“民事责任”中进行了类似规定，侵权责任编对这些内容不宜再作规定。第二，2014年修订之后的《环境保护法》增加了破坏生态这一侵权行为类型，并且在该法第64条的引致性条文要求在制定侵权责任编时必须考虑如何处理破坏生态侵权责任的问题。第三，在制定《侵权责任法》时，就存在一些争议较大且没有达成共识的问题。侵权责任编应当反映理论研究与司法实践的最新成果，修改不合理的规定，力图构建更为完善的侵权责任制度。
二、结合侵权责任方式规定不同的归责事由
《侵权责任法》第6条、第7条没有区分不同的侵权责任方式规定具体的责任构成条件（归责事由），而是将“侵权责任”作为一个整体进行了规定。这存在以下两个方面的缺陷：第6条、第7条的规定难以适用于所有的侵权责任方式，第6条的规定无法作为完整的请求权基础规范。因此，应当区分不同性质的侵权责任方式规定不同的归责事由：第一，赔偿损失与恢复原状的适用以造成“损害”为要件；第二，停止侵害、排除妨碍、消除危险的适用不要求行为人具有过错；第三，赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的适用应该限于侵害他人人身权益造成精神损害的情形。
三、完善数人的侵权责任承担制度
对于共同危险行为责任承担规则的完善。《侵权责任法》第10条规定了共同危险行为中的责任承担规则，改变了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，但是存在着概念矛盾、规则矛盾以及体系矛盾等三个矛盾。而《人身损害赔偿司法解释》的规定更具合理性，侵权责任编应当回归这一规定。
对于无意思联络的分别侵权责任承担规则的完善。《侵权责任法》第12条规定了无意思联络的分别侵权行为的责任承担，该条后半段的规定，面临来自因果关系考量和对受害人的保护过于薄弱的批评，是不合理的，应当予以删除。
四、构建系统的损害赔偿体系
对于人身损害赔偿制度，《人身损害赔偿司法解释》对残疾赔偿金与死亡赔偿金的计算方法做了详细规定。这一司法解释的相关规定总体上来看是正确的。侵权责任编可以适当予以吸收，对确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的重要考量因素作出框架性规定，主要包括受害人的年龄以及受害前的收入状况。不论是死亡赔偿金还是残疾赔偿金，其赔偿的目的都应当与侵权责任法损害填补的总目的相一致，即通过支付损害赔偿金尽量使得受害人回复到侵权行为发生前的状态。在确定其数额时都需要着重考虑以下两个因素：一是被侵权人受害时(死亡时)的年龄，二是被侵权人受害前(死亡前)的收入状况。
在财产损害赔偿部分，应当增加规定财产损害赔偿的一般原则以及损益相抵的规则：第一，财产损害赔偿的一般原则即“侵害他人财产造成损失的，侵权人应完全赔偿直接损失，并赔偿合理的间接损失”，直接损失完全赔偿、间接损失合理赔偿；第二，增加规定损益相抵的规则，进行损益相抵必须满足“受害人所得的财产利益必须与侵害行为具有因果关系”以及“在该情形下适用损益相抵规则的后果是公平合理的”两个条件。
对于精神损害赔偿制度而言，《侵权责任法》仅在第22条以一个条文规定了精神损害赔偿，根据该条规定，精神损害只有达到严重的程度才能请求精神损害赔偿。应该适当扩大侵权责任法中的精神损害赔偿的范围，将一般程度的精神损害也纳入可获赔偿的范围。在对精神损害作一般程度的精神损害与严重精神损害划分的基础上，对于前者予以适当的赔偿，对于后者予以较高数额的赔偿。此外，立法部门最后并未采纳专设人格权编的建议，在目前的立法体例下，对于侵害人格权益侵权责任的规定应当主要细化于侵权责任编中，尤其要重视具体化其中的精神损害赔偿规定。
惩罚性赔偿一直是侵权责任法中具有较大争议的问题。《民法总则》第179条第2款规定，“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”。这既包括民法典之外的其他法律对于惩罚性赔偿的规定，也包括民法典内部的法律条文对于惩罚性赔偿的规定。侵权责任编可适当扩大惩罚性赔偿的适用范围，例如在环境生态侵权、严重侵害人格权益等情形中，适当规定惩罚性赔偿金的适用。
五、完善侵权责任抗辩事由的规定
应当增加受害人同意与自愿承担风险、自助行为以及法律授权行为作为不承担侵权责任的抗辩事由：第一，作为一项抗辩事由，“受害人同意”要求受害人作出的必须是有效的同意，因此受害人在作出同意的表示时必须具有健全的意志，而且是知情的，受害人的同意也不能“违反了法律或与法律制度的基本伦理价值不相符”。在具体案例中，受害人自愿承担风险能否作为一项抗辩事由，关键在于，针对具体个案中的情形，一个中立的旁观者是否可以认为受害人确实是接受了这种风险。因此，这一抗辩事由的适用在很大程度上取决于个案的考察。第二，增加规定自助行为作为抗辩事由。在以下两种情形下自助行为仍有适用余地：一是无法及时获得国家力量的帮助；二是由于情节轻微，实际上并没有寻求国家力量帮助的必要。第三，增加规定法律授权行为作为抗辩事由。在具体适用上，法律的授权既包括明确的授予，也包括默示的允许。在本质上，本条抗辩事由的法理依据在于排除了行为人行为的违法性。
六、完善责任主体的特殊规定
对于监护人责任，《侵权责任法》规定得较为简单，可以作如下完善：第一，进一步明确监护人责任的构成要件。第二，将帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为者的责任修改为连带责任。第三，增加规定委托监护时的责任承担规则，监护人即使通过意定的方式将其委托给他人代为行使，仍然不能免除其依法应当承担的监护职责以及基于此产生的侵权责任。
《侵权责任法》第34条、第35条分别规定了用工单位和用工个人的侵权责任承担规则。可以对此进行合并，统一规定为“用工者责任”。第一，明确“执行工作任务”的判断标准；第二，将用工个人责任修改为过错推定责任；第三，增加规定被用工人故意、重大过失情形下的连带责任以及用工者在此情形下的追偿权。
对于网络侵权责任，《最高人民法院关于审理利用网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2014]11号）有许多规定都是合理的，侵权责任编可予以借鉴吸收。
侵权责任编应当进一步规定安全保障义务的具体范围以及第三人侵权情形下安全保障义务人的追偿权：第一，增加规定安全保障义务合理限度范围的判断标准。第二，增加规定第三人侵权情形下安全保障义务人的追偿权。第三，教育机构侵权责任是一种因未尽到教育、管理职责所导致的责任，本质上是一种过错责任，笔者建议增加规定教育机构责任的特殊免责事由。
七、完善各项具体侵权责任制度
对于完善产品责任制度而言，首先应当明确规定该章所称“产品”的范围；其次，增加规定缺陷的定义、明确缺陷的判断标准，建议侵权责任编应当借鉴《产品质量法》第46条的规定同时删去该条后半句；再次，增加规定生产者与销售者的免责事由，《产品质量法》第41条关于生产者免责事由的规定已经比较成熟，侵权责任编应当予以借鉴。
对于机动车交通事故责任制度而言，侵权责任编应坚持：第一，完善机动车交通事故责任的一般规定。第二，增加规定挂靠、套牌、试乘、试驾、驾驶培训、代驾情形下机动车交通事故责任主体的确定规则。第三，增加规定违法赛车、好意同乘情形下责任主体的确定规则。第四，赋予道路交通事故社会救助基金管理机构以死亡赔偿金请求权。
对于医疗损害责任制度，笔者建议：第一，修改《侵权责任法》第58条该条文删去“其他有关诊疗规范”的列举。第二，增加患者个人信息控制权的规定。《侵权责任法》第62条规定了对于患者隐私及其病历资料的保护，但是隐私权与个人信息之间仍存在一定的差别，侵权责任编有必要明确规定患者的个人信息控制权。第三，参考国际上的经验，侵权责任编应当增加规定远程医疗责任。
完善污染环境与破坏生态侵权责任制度，应当增加规定破坏生态侵权责任，在数人环境、生态侵权中扩大连带责任的适用，增加规定企业法人等环境、生态侵权中相关个人的责任，以及增加对环境、生态侵权责任较环境侵权公益诉讼责任优先受偿的规定。
在高度危险侵权责任制度中，完善高度危险责任的一般规定，修改《侵权责任法》第69条的规定，使之包含“占有、使用高度危险物”的情形。此外，应当适当扩大民用航空器致人损害免责事由的范围。
完善物件损害责任与施工人责任制度，将物件脱落、坠落与物件坍塌统一规定为过错推定责任，将“从建筑物中抛掷物品”的情形排除出物件损害责任，完善施工人责任，明确施工人责任同样适用过错责任中的过错推定责任、规定实践中经常出现的在建建筑物坍塌致人损害的责任承担规则以及明确建筑工程承包、转包、分包时各方的责任承担规则。
文摘来源:《中国法学》2017年第3期
图片来源: 新华网
长按识别图中二维码，快速关注我们！