夏吟兰：民法分则婚姻家庭编立法研究
夏吟兰：中国政法大学教授，博士生导师
婚姻家庭编调整的是有关亲属身份关系的人身关系和财产关系，是民法典人身关系的重要组成部分，“调整人身关系和财产关系”的民法典应当将婚姻家庭编作为民法典分则编的第一编放在民法总则之后，这不仅体现了婚姻家庭编作为人法的重要性，也体现了人权理念在中国社会主义法律体系中的勃兴。
一、婚姻家庭编立法的宏观定位
民法典婚姻家庭编立法首先要解决的是“脱单入典”的《婚姻法》在民法典体系中的宏观定位问题。我们认为，《婚姻法》从“单行法”到“法典法”应当坚持明确规定社会主义婚姻家庭制度的价值取向与基本原则，在民法典中保持其相对独立的身份法特点。婚姻家庭编既要注重保障公民的人格尊严，崇尚意思自治，保护个人自由，完善婚姻家庭的权利体系；又要重视和维护健康文明、和谐有序的社会主义婚姻家庭核心价值观，弘扬家庭美德，强化家庭责任，维护婚姻秩序，促进社会公正。因此，民法典中的婚姻家庭编立法应当注意处理好以下几对关系：
(一)在立法的指导思想上，要把握婚姻家庭立法中法治与德治的关系。
婚姻家庭法律的伦理属性决定了维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系既是对婚姻家庭关系进行法律调整的出发点，也是制定法律和法律调整所追求的伦理价值目标。
(二)在立法的价值取向上，要把握婚姻家庭立法中传承与继受的关系。
在立法的价值取向上，要把握婚姻家庭立法中传承与继受的关系。我国在制定民法典婚姻家庭编时既要传承中国优秀的法律文化传统，取其精华，去其槽粕；也要继受国外先进的立法经验，尊重和保障人权。在具体制度的设计与构建中，要强化国家保护家庭的责任，稳定婚姻，支持家庭，追求性别关怀，实现儿童权利优先，弘扬婚姻家庭的主流价值观。
(三)在立法的技术上，要把握婚姻家庭编与民法典总则以及其他各编的关系。
在坚持婚姻家庭法身份法特点的同时，实现与民法典其他各编的衔接与融合。要特别关注婚姻家庭编基本原则与民法总则基本原则的协调，婚姻家庭编监护章与民法总则中监护规定的协调，夫妻财产制度与物权编、合同编的协调等等；要把握婚姻家庭编立法的粗疏与细密之间的关系，摈弃婚姻法多年来宜粗不宜细的立法传统，实现立法的科学性与可操作性。最后，在体例架构上要解决我国传统婚姻家庭立法重婚姻关系、轻家庭关系的状况。婚姻家庭编应当包括通则、结婚、夫妻关系、离婚、父母子女与其他近亲属关系、收养、监护七章。
(四)在立法的内容上，要把握婚姻家庭立法中现实性与前瞻性的关系。
婚姻家庭编立法，一方面要与时俱进，充分认识到中国婚姻家庭关系面临的各种挑战与问题，为婚姻家庭关系的新情况新问题尽可能提供解决的路径；另一方面要实事求是，从中国国情出发，考虑中国的现实情况，最终制定出符合中国现实需求，顺应时代发展，符合立法前瞻性、指引性要求的婚姻家庭编。
二、婚姻家庭编基本原则之重构
此次婚姻家庭编立法对于基本原则重构的讨论主要有四种观点：一是应当取消婚姻法的基本原则，在婚姻家庭编中不设基本原则。二是应当完整保留婚姻法的基本原则。婚姻法的基本原则是我国婚姻家庭立法的重要价值目标与立法宗旨，无论是普通公民，还是司法实践均已接受和认可了基本原则的导向性规定，在婚姻家庭编中不设立基本原则会导致社会公众的认知混乱，影响婚姻家庭关系的稳定，不利于指导司法实践和审判活动。三是保留属于婚姻家庭编具有重要价值目标与立法宗旨的基本原则，取消其他法律有明确规定且非婚姻家庭立法核心价值的基本原则，如计划生育原则，禁止家庭暴力的规定等。实行计划生育已经由《人口与计划生育法》予以规定和调整，不应再作为婚姻家庭编的基本原则。禁止家庭暴力已经出台了《反家庭暴力法》，不应再在婚姻家庭编中规定。四是在保留婚姻法基本原则的基础上，根据我国社会的发展与国际公约的要求，应当进一步完善婚姻法的基本原则。如应当增加未成年人利益最大化，倡导家庭成员尊重善良风俗，禁止权利滥用等。
我们认为，我国民法典婚姻家庭编基本原则的重构应当考虑我国婚姻家庭立法传统，婚姻家庭编基本原则与民法总则基本原则之间的协调，基本原则在婚姻家庭编中的作用以及当代国际婚姻家庭立法的发展趋势，在坚持2001年婚姻法修正案原有基本原则的基础上进一步发展完善。
(一)婚姻家庭编基本原则的重构应当体现我国婚姻家庭立法的传承性与连续性。
(二)婚姻家庭编基本原则的重构应当体现对民法总则基本原则的具体化与补充性。
(三)婚姻家庭编基本原则的重构应当体现基本原则在整个婚姻家庭立法中的地位与作用。
(四)婚姻家庭编基本原则的重构应当体现基本原则在社会发展与变化中的成长性。
三、婚姻家庭编应否调整类婚姻关系
本世纪以来调整婚姻关系的范围在一些国家也开始有所拓展，同居关系、同性伴侣关系等类婚姻关系逐渐纳入法律调整的范围，在某些国家已经具有与婚姻同等的法律地位。
(一)婚姻家庭编应否调整非婚同居关系
关于婚姻家庭编是否应当将非婚同居纳入法律调整的范围，一直有不同的观点。一种观点认为，法律应当回应社会现实对法律的需求。满足婚姻家庭生活日益多样化、复杂化的客观需求，扩大对当事人婚姻家庭权利保护的范围，这是婚姻家庭法律规范现代化的标志。另一种观点则认为，应当坚持法律的严肃性，公民应当对法律有信仰并自觉遵守法律。如果不遵守法律就应当自行承担法律后果，不应当再承认事实婚姻，不应将非婚同居关系纳入法律的调整范围予以保护。不过，大多数学者还是认为非婚同居是一种新型的家庭形态，多元性、开放性、宽容性的家庭法应尊重人们选择生活方式的自由，将非婚同居关系纳入婚姻家庭法调整的范围。将非婚同居关系纳入法律规制范围，并非对同居关系的鼓励，而是意图通过法律的指引，保护同居期间双方的子女以及无过错一方的合法权益。
(二)婚姻家庭编应否调整同性伴侣关系
同性伴侣关系的合法化是近20年来国内外婚姻家庭法学界的普遍关注的课题。自上世纪80年代以来，相继有一些国家或地区承认同性婚姻的合法地位。
目前，我国的同性伴侣对同性婚姻也有合法化的要求。对于在我国是否需要对同性伴侣予以法律规制，主要有三种观点：一种观点认为，应当给予同性伴侣以合法婚姻的地位。
另一种观点则认为，无论从立法导向还是传统的文化习俗以及大众的认知都决定在现阶段我国立法对同性婚姻合法化应持反对态度。第三种观点认为，应当适用单行法的模式，在婚姻之外，创设另一种共同生活模式，规定非婚同居，包括同性同居当事人在非婚同居存续期间及终止后的权利、义务和责任。
我们认为，在现阶段彻底否定传统婚姻制度，赋予同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位，不符合中国的具体国情，比较地看，采取民事伴侣制度的做法具备较强的现实性和可行性。从人类学、生物学和宗教的角度出发，异性婚姻一直是人类社会的结构性元素。虽然现今社会公众对同性伴侣的认识有所改变、接受度有所提高，但是在主流社会并未得到真正的认可，立法者需要在伦理、正义和秩序之间进行审慎权衡。
(三)我国应当如何规制非婚同居关系与同性伴侣关系
目前，世界各国对于非婚同居法律规制的立法例主要有三种：一是在亲属法或婚姻家庭法中另列条款做出规定；二是颁布单行法规，以专项立法规制；三是通过司法判例承认当事人之间形成的书面或默示的非婚同居协议。考虑到立法的现实性与可行性，立足于我国社会现实和法律状况，我们认为，婚姻家庭编立法时可以对非婚同居关系做原则性规定，采取契约保护模式，为将来制定相关的单行法律法规保留空间。
四、保障离婚自由，防止轻率离婚，完善离婚救济措施
(一)我国离婚现象及存在的问题
第一，离婚率呈上升趋势。
第二，登记离婚比例逐渐提高。
第三，离婚当事人婚龄短，冲动型、草率型离婚数量增加。
(二)完善保障离婚自由、防止轻率离婚的对策建议
我国离婚立法多年来一直以保障离婚自由、反对轻率离婚作为指导思想。我们认为，我国当前离婚立法的指导思想应当在坚持保障离婚自由的同时，将“反对轻率离婚”改为“防止轻率离婚”。也就是说，不仅要有反对轻率离婚的态度，还应当有防止轻率离婚的具体措施。
第一，在登记离婚程序中增加1个月的审查期。
第二，增加诉讼离婚的苛刻条款。对于婚姻关系已经破裂，但一方坚决不同意离婚，如果判决离婚对未成年子女有明显不利，或者对不同意离婚一方将造成严重伤害的，法院可以判决不准离婚。
(三)完善离婚救济措施的对策建议
目前我国离婚救济制度还不够完善，离婚救济制度的低适用、低救济、低功效，是一个必须予以改善的问题。
第一，家务劳动补偿应延展适用于夫妻共同财产制。一方面，要充分肯定分别财产制下的家务劳动补偿机制。另一方面，将家务劳动补偿有条件地延展至共同财产制，夫妻未书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时通过分割夫妻共同财产不能得到适当补偿的，有权请求另一方以个人财产给予补偿。具体补偿的方法，可参考夫妻双方的收入差距、婚姻关系存续时间以及一方付出的相应贡献等因素。
第二，降低离婚时经济帮助的生活困难适用标准。对生活困难的界定，不仅应包括一方离婚后不能维持自己生活，也应包括其生活水平比婚姻关系存续期间显著下降的情形。相对困难标准能够最大程度地照顾到离婚后生活处于困顿或生活水平明显下降的一方以及未成年子女的权益，更加符合实质公平的原则，也与国际社会对需要扶养者普遍采用的原有生活主义或合理生活主义的判断标准相接近。
第三，扩大离婚损害赔偿的过错范围。我国婚姻家庭编在立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在现有列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定。离婚损害赔偿应包括物质损害和精神损害，并应适当提高精神损害赔偿的金额，以真正体现损害赔偿的惩罚和抚慰功能，达到实现法律公平与正义的目的。
文摘来源:《中国法学》2017年第3期
图片来源: 中国婚姻家庭法学研究会
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