胡改蓉：论公共企业的法律属性
胡改蓉：华东政法大学经济法学院副教授，法学博士
内容提要：我国公共产品供给难以满足社会需求的深层原因是公共企业法律制度的缺失。现行法律规则体系虽对“涉公共利益企业”进行了多种表述，但均有不足，应以“公共企业”概念予以统一。公共企业因所提供产品的“公共性”，在经营中具有明显的“公法性”特质，但同时作为市场主体，又具有追求效率的“私法性”品格，成为一种“特殊法人”。为防止公共企业在经营中将公法责任遁入私法，应从市场准入与退出、治理机制、交易行为、价格管制、信息披露以及公共利益救济等多方面进行特别规制，并通过构建《公共企业法》弥补当前公共企业法律制度的缺失，最终促进公共产品的有效供给。
关键词：公共企业 公法性 私法性 特殊法人
随着我国社会的快速发展，公众对公共产品的需求日益增多，但目前公共产品供给的缺位或不足、供给效率的低下、定价的不合理、信息的不透明等问题却极为凸显。造成这种现象的深层原因在于公共企业法律制度的缺失。为此，亟需结合现行法律规范，对涉及公共利益的企业概念进行重新界定，并就其“公益人”与“经济人”的双重品格，从公法与私法的二维属性出发进行深入研究。
一、“公共企业”法律概念的证成
(一)现行规则中“涉公共利益企业”法律用语考察
在我国当前的法律规则体系中，“公共企业”概念尚未被真正引入。对关涉公共利益的企业类型表述不一，亟待立法统一。相较于目前的各种称谓，“公共企业”这一术语更为合适。从社会产品的二元划分来看，当私人产品主要是由商事企业提供的时候，用“公共企业”来指代生产和提供“公共产品”的企业并无不妥。“公共”二字既体现了该类企业的“公益性”色彩，又彰显了其所肩负的“公共服务职能”。
(二)“公共企业”术语的内涵界定
目前学界对“公共企业”的界定形成了两种代表性观点：一是基于所有权或控制权标准；二是基于产品属性标准。后者相对更为合理。尽管公共企业强调“公共性”，但若认为只要是政府借助于国有企业提供的产品就是公共产品，而公共产品也必须由政府提供，则有失偏颇。事实上，我国国有企业从事着大量的商事营利活动，不仅是提供公共产品；而从公共产品供给的域外发展来看，也已从政府单一模式走向了政府与市场的二维模式。私人资本通过投资公共企业的方式，逐渐参与到公共产品的供给中来。因而，以产品属性来界定公共企业更为合理。
(三)“公共企业”术语的外延范畴
基于上述内涵，“公共企业”的外延或者说存在领域便是适合以企业形式提供“公共产品”的领域。由于“公共产品”本身的不确定性和动态发展性，立法难以对“公共企业”做出周延性列举，仅能通过对“公共产品”的界定来判断“公共企业”的外延。而对“公共产品”的法律界定则需结合产品或服务的经济属性和社会属性两方面因素来考量。具体而言，包括如下四方面：其一，该产品或服务的提供能够满足社会公共利益需要；其二，因该类产品或服务具有非竞争性、非排他性，市场无法有效提供，对公共利益的需求通过纯粹的市场机制不能满足或不能充分满足；其三，在特定的社会发展阶段，这些公共产品为社会存在和发展所必需，政府应发挥“公共服务职能”弥补市场缺陷；其四，这些产品的供给，可以由政府委托企业，由企业进行提供。基于企业的经济组织体属性，适合由企业提供的公共产品往往是具有排他性而不具有竞争性的准公共产品。综上，所生产产品符合上述要素的企业就属公共企业，需要适用有关公共企业的特殊法律。
二、公共企业经营中的三重契约关系
(一)政府与公共企业间的委托关系
为公众提供公共产品本是政府的应然职责。但政府对公共产品的供给并非意味着必须由其亲自提供。其既可以自己直接提供，也可以间接提供。当政府将本应由其肩负的公共产品的供给责任交给公共企业这一市场主体去承担的时候，政府与公共企业之间实际上形成一种委托关系。此时，公共企业接受政府委托，承担了一定的公共任务，以填补市场机制无法满足的公共利益需要。
(二)公共企业与使用者间的服务关系
从私法角度看，公共企业与使用者形成了平等主体间的有偿契约。但这种看似平等的契约，实质上却存在一定的不平等性，公共企业常常受制于强制性规范的约束，例如强制缔约义务、不得随意中止或解除合同。这主要是基于两方面的考量：其一，这是立法者对企业、政府、使用者三者间法意衡量的的结果。公共企业接受政府委托后，提供公共产品的义务是一种法定义务，其法益便是维护公众使用者的基本权利。这种法定义务相较于契约而言会受到更加严密的制度规范。同时，当公众的基本权益与企业的个体权益发生冲突时，法律自然会选择不特定的“公益”。其二，这是对公共产品供给领域“契约失灵”的矫正。由于提供公共产品的企业常具有垄断地位，处于弱势的使用者实际上难以完全通过契约来防范和控制自身风险，为此，就需要借助契约之外的力量对弱势的使用者进行特别保护。
(三)政府与使用者间的受托关系
无论是基于社会契约理论，还是预算信托理论，抑或是赋税利益理论，政府均是社会公众的受托人，其应当向委托人（即社会公众）提供符合公众需求的公共产品和服务。即使政府将该职责委托给公共企业来行使，其也并未从这种责任中彻底脱离出来。政府有义务对公共企业提供公共产品的行为进行有效监督，以保障公共企业所提供的公共产品能够满足社会公众的需要。
正是由于公共企业在经营中涉及政府、企业、使用者三方利益关系，且其中具有明显的“公共性”特质，因而，公共企业的诸多经营规则以及政府对其进行的监管均与普通商事企业不同。
三、三重契约关系中公共企业公法性与私法性的双重品格
(一)公共企业的公法性本源
公共企业的“公共性”决定了其不能以经济利益最大化为价值追求。这是因为：第一，公共企业往往享有政策支持，占有政策资源，尤其是在一定程度上享受政策给予的一定限度的垄断权；第二，公共企业本质上履行着公共职能，且这种公共职能具有法定性，不得被私法中的意思自治所左右；第三，基于公共职能，公共企业负有“普遍服务”和“不间断服务”的法定责任。
(二)公共企业的私法性特点
公共企业相较于政府部门的比较优势在于对效率的追求。当然，这种效率并非为了资本回报，而是基于节约成本，提高资源利用率的考虑。对此，需明确两点：一是，尽管公共企业的经营行为不以逐利为目的，但并非意味着其应当放弃自身的经济利益。因为，没有经济利益和经济效率的公共企业也将失去其提供公共产品的制度优越性。因此，公共企业在经营中应进行成本效益核算，当产品或服务的价格无法覆盖成本时，政府应通过财政补贴等方式对其进行倾斜保护。二是，公共企业提供公共产品时，可适当盈利。在私人参与公共产品的生产和供给过程中，这点尤其重要，否则，私人投资者将失去提供公共产品的动力。
(三)公共企业的特殊法人属性
上述分析可见，公共企业在法律属性上与公法人、私法人皆有差异。从设立依据、职能定位、行为方式，权利救济等角度看，很难将公共企业简单归入公法人或私法人，其具有独立的“特殊法人”属性。但遗憾的是，新近通过的《民法总则》未认识到这一点，并造成了立法空白。《民法总则》将法人划分为营利法人、非营利法人以及特别法人。公共企业因不得以营利为目的，不属于“营利法人”；同时，因其在产生利润时可以向投资者(尤其是私人投资者)进行利润分配，亦不属于“非营利法人”；此外，也不属于《民法总则》所列举的“特别法人”。公共企业这一兼具“公法人”与“私法人”色彩，处于“政府规制”与“意思自治”之间的企业组织尚无对应类型可寻。而这种缺失必然会造成公共企业在发挥“社会公共服务职能”与追求“经济利益”之间的失衡，容易“游走于”政府与市场之间，谋取利润的最大化。当需要优惠政策时，其强调自身的公共属性，而当追逐经济利润时，又强调其企业价值。由于公共企业与公众的生活和社会发展息息相关，《民法总则》应将其纳入合理的法人类型，并对其予以规范。在今后的完善思路上可以有两种选择：一是遵循目前《民法总则》对法人的分类，将“公共企业”纳入“特别法人”类型；二是对《民法总则》中的法人类型划分标准进行重新设定，将“法人”分为“公法人”、“私法人”以及处于二者间的“特殊法人”，并由“特殊法人”制度对其予以规范。在这两种方式中，后者在理论上相对更为合理。
四、公共企业公法责任遁入私法的顾虑及规制
(一)公法责任遁入私法的诱因
其一，公共企业在履行社会公共服务职能时与使用者订立了服务契约。在契约履行中，很容易将公共企业视为纯粹的私主体；其二，当公共利益和经济利益的双重目标同时内嵌于公共企业时，公共利益很容易处于弱势；其三，公共产品的供给通常会在一定程度和范围内形成垄断，企业很可能借此提高产品价格，或将贫困人口和弱势群体边缘化；其四，随着公共企业民营化的推进，“民营化”容易被误认为是“私法化”，公共企业被错误地视为纯粹的私法主体。此外，我国还有一个很重要的原因，即国企改革的影响。对“国有公共企业”，如不强调其“公益性”回归，很容易产生公法责任遁入私法的“内在冲动”。
(二)公法责任遁入私法的否定性评价
这主要是因为：第一，公共企业与公众之间隐含着特殊的契约关系，即公共企业最终要向公众就公共产品的提供负责；第二，公共企业所提供的公共服务属于宪法赋予公众的基本权利，而国家对于公众的这些基本权利负有当然的“生存照顾义务”。当政府将公共产品的供给委托给市场主体去实施，而市场主体却以逐利为动机，背离了政府委托的初衷时，会造成公众对政府履职状况的普遍质疑。政府对公共企业的这类行为显然不会容忍。
(三)公法责任遁入私法的制度防范
为防止公共企业基于“经济人”本性而逃离“公益人”职责，应在如下几方面加强规制：第一，市场准入与退出管制。为保障公共产品和服务的质量，企业从事公共产品的供给，往往需要政府的资格认证；同时，为保障公共服务的连续性，企业不得随意解散退出。当然，若公共企业在经营中出现亏损，可向政府申请合理的财政补贴。第二，治理机制的特殊要求。在公共企业的董事会中引入“政府董事”，由政府公务人员担任。该类人员并非职业经理人，不得从企业领取报酬，对其奖罚仍应依据公务员标准进行。第三，交易行为的特殊规范。所有的公共服务都应遵循继续性原则、适应性原则、平等原则。为保护使用者的合法权益，应对公共企业的交易行为进行特殊规范，如强制缔约义务、不得歧视性交易或强制交易等。第四，交易价格的特殊管制。除真正落实听证制度外，还应重点关注公共产品定价的考量因素，尤其是应综合考虑产品的成本、当地国民经济和社会发展水平、社会公众使用者的承受力以及必要的投资回报率。其中，使用者的承受力应是主要因素，而投资回报率则不应过度强调。第五，信息披露管制。通过信息公开，准确分析公共企业对公共资源的利用情况以及公共产品的供给效率，并基于此对明显失职的公共企业给予相应惩罚；同时，对于虚假信息披露的企业应规定严格的法律责任。第六，公共利益的救济机制。一方面，受侵害的使用者可基于契约关系享有合同履行请求权、损害赔偿请求权；另一方面，还可将公益诉讼制度引入该领域，以强化对公共企业履行公共职能的约束。
结 语
法律作为一种制度安排，应主动适应社会。而我国目前还缺乏对公共企业基本规则的系统规定，甚至连新近通过的《民法总则》也未对该类企业予以足够关注。因此，立法应当抽象出公共企业的共同规则，形成统一的《公共企业法》，以明确其功能、法律性质、与政府及使用者的关系、设立条件和程序、治理结构、解散与清算、特别管理机制等，以弥补当前公共企业法律制度的缺失，促进公共产品的有效供给。
文摘来源:《中国法学》2017年第3期
图片来源: 百度百科
长按识别图中二维码，快速关注我们！