孙 谦：司法改革背景下逮捕的若干问题研究

孙 谦：最高人民检察院副检察长，国家二级大检察官

内容提要：逮捕，是由法律指定的执法机构，依照正当的法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。逮捕源自宪法，主要规定在刑事诉讼法。其根本宗旨是保障诉讼顺利进行和保障人权，它直接关乎公民的基本自由，直接关乎刑事诉讼法治，直接关乎社会秩序与和谐稳定。犯罪态势、刑事政策、司法体制、执法素质等因素均影响着逮捕制度的实施。在全面深化司法体制改革的背景下，多维度审视和系统研究逮捕及相关问题很有必要。

关键词：逮捕　社会危险性条件　证明标准　诉讼化转型

一、引　论

现代逮捕制度自诞生起即与宪法紧密相连。准确把握逮捕制度的内涵，需要回归其宪法定位。遍观中外，逮捕制度都可以从宪法的人身自由条款中找到渊源。近年来，检察机关依法行使审查逮捕职能，坚持少捕慎捕原则，全国普通刑事案件的批捕率逐年下降，从2005年的91%下降至2016年的77.6%，审前羁押率从2005年的90%降到2016年的59%左右， 2012年修改刑事诉讼法后增加了关于审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见、询问证人等规定，增强了逮捕程序诉讼化程度，这是我国刑事诉讼法治建设和人权保障的重要成就，也是我国刑事诉讼民主、文明、进步的重要标志。随着我国经济社会发展呈现新的阶段性特征，逮捕这一强制措施的适用面临着一系列新挑战。一是“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”，全面提升了适用逮捕的证据要求。二是司法责任制的落实，给适用逮捕的方式提出了新的挑战。三是网络信息时代，重大、敏感案件适用逮捕的舆情挑战。四是刑事犯罪形态的新变化，增加了逮捕司法决断的难度。因此，对逮捕的宪法规范和刑事诉讼规范进行科学地阐释是十分必要的。

二、关于逮捕的定位与理念更新

(一)逮捕的定位

1.逮捕的价值定位：控制犯罪与保障人权平衡。一方面要实现追诉犯罪效果的最大化，用足用尽羁押手段是最简便的选择；另一方面要充分保障人权，强制措施适用应以不羁押、少羁押为原则。实现控制犯罪与保障人权的平衡，关键是科学规制权力，一方面规范权力运行程序，另一方面设置权利救济途径，形成严格控制逮捕羁押的双保险。

2.逮捕的制度定位：法律监督之下的司法审查。审查逮捕权作为一项检察机关的职权，既是由法律监督职能派生的，也是法律监督的具体方式和途径。首先，法律监督地位是检察机关进行司法审查的权力基础。其次，司法审查的实质就是一种法律监督之权。

3.逮捕的角色定位：客观中立。逮捕是否客观中立，关键不在于权力归属，而在于程序设置。审查逮捕要坚持客观中立，在事实认定上要“站在客观立场上进行活动，努力发现并尊重案件事实真相”，在程序上要全面把握逮捕保障诉讼的意义，既不为便利侦查多捕滥押，也不规避司法责任刻意不捕。

(二)逮捕的理念更新

徒法不足以自行，司法理念是影响司法品质的最关键因素。只有更新理念，才能发挥逮捕制度应有作用。在司法改革背景下，审查逮捕的理念应做到“三个转变”。1.从注重打击犯罪向重视保障人权转变。2.从书面审查为主向司法化审查转变。3.从构罪即捕向比例原则转变。

三、关于社会危险性与逮捕和羁押的条件

在逮捕和捕后羁押的各种条件中，社会危险性是贯彻人权保障、司法审查、比例原则理念的关键。要通过对逮捕条件逻辑关系的深刻认识，构建以社会危险性为核心的逮捕条件。

(一)逮捕条件的逻辑关系

《刑事诉讼法》第79条规定的逮捕条件一般被概括为证据条件、刑罚条件和社会危险性条件。逮捕三条件之间存在内在逻辑关系，三者的地位是不同的。证据条件并非逮捕的专属条件，而是任何强制措施的普遍适用条件。刑罚条件只是判断社会危险性条件的前提，是判断社会危险性的最低标准。保障诉讼是逮捕的本质功能，能否保证刑事诉讼顺利进行的关键就在于是否存在社会危险性。证据和刑罚条件是前提、基础条件，社会危险性条件是核心条件。在审查逮捕时，在具备证据条件和刑罚条件的前提之下，捕与不捕由社会危险性条件来决定。

 (二)贯彻“以社会危险性条件为核心”的方法

坚持以社会危险性为核心，把人权保障、少捕慎捕理念落到实处。1. 坚持以证据为核心。对于刑事诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出，无证据，不得认定事实。同样，社会危险性条件的证明也必须落实到证据上。2.对社会危险性条件的细化。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》和《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》对于侦查机关如何收集社会危险性证据，如何认定社会危险性条件都发挥了重要的指引作用。3.注意运用逻辑法则和经验法则。社会危险性具有未然可能性、具体客观性、动态性和法定性几个特点，判断、认定社会危险性时需要运用逻辑法则和经验法则。

(三)羁押审查的一体化

社会危险性条件不仅是逮捕的核心条件，也应当是所有羁押审查的核心条件，应当构建起羁押审查的一体化机制。1.理念的一体化。羁押审查应当具备共同的理念，如人权保障、司法审查、比例原则等。必须反对片面为了侦查、办案需要进行羁押的错误理念。2.条件的一体化。是指逮捕、延长侦查羁押期限、羁押必要性审查的条件的一致性。3.方式的一体化。是指逮捕、延长侦查羁押期限、羁押必要性审查应当以一致的方式来进行，羁押必要性审查可以在审查延长侦查羁押期限中同时进行。

四、关于逮捕的双层次证明标准

逮捕的证明标准应当是双层次的，第一层次是对逮捕犯罪事实的证明标准，第二层次是对社会危险性的证明标准。将逮捕证明标准进行分层，对于事关重大人身权益的证明采用严格的证明方式，在证据标准、证据种类、查证属实等方面均体现严格性，有利于严防冤假错案，保障嫌疑人的人权。同时，对于程序性事实采取自由证明方式，区分对象、区别对待，有利于保障社会危险性证明在逮捕证明中的核心地位，降低诉讼成本、提高诉讼效率。

为正确适用逮捕犯罪事实的法定证明标准，有必要从法律规定本身出发，用解释论的方法，多维度解读逮捕犯罪事实证明标准。1.正向解读：有证据证明有犯罪事实就是“基础犯罪构成事实证据齐备”。2.反向解读：能动摇基础犯罪构成认定的疑点和矛盾必须得到排除。3.底线解读：事实不能没有、人头不能搞错的内心确信。

逮捕社会危险性要件在立法和司法中，经历了从无到有、从笼统到具体、从被忽视到被重视的发展历程。2012年刑事诉讼法修改后，社会危险性审查在审查逮捕工作中比重逐渐提高。最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》解决了社会危险性是否要证明、证明责任由谁承担以及证明模式等一些重大问题，为司法实践提供了一定遵循。

学界对于社会危险性条件的证据应采取何种证明标准存在差异，有主张优势证据、合理根据证明标准、高度盖然性等几种证明标准。确立优势证据的证明标准为宜。一是充分考虑社会危险性具有难以证明的特点。二是充分考虑人权保障与惩罚犯罪的平衡。三是充分考虑对司法效率的合理追求。

五、关于审查逮捕程序的诉讼化转型

一直以来，关于我国审查逮捕程序存在诸多批评声音，包括逮捕行政化审批、司法属性不明显、信息来源单向、无法兼听则明以及缺少司法救济途径等等。逮捕诉讼化转型，改变以往审查逮捕程序书面、封闭、行政化审查方式，构建一种检察官居中裁断，侦查机关、辩护律师充分参与、相互对抗的司法审查程序。从我国司法实际出发，检察官作为审查逮捕主体具有理论合理性和现实必要性，是中国特色司法制度的必然要求，是我国检察制度监督优势的具体体现。逮捕诉讼化转型正是进一步保障检察官正确行使审查逮捕职能的重要途径。

1.我国审查逮捕权归属的传统。我国在建立现代逮捕制度之后至今百余年间，审查逮捕权(羁押权)基本上一直归属于检察官。新中国成立后，我国借鉴了前苏联的检察监督体制，通过1954年《宪法》和《逮捕拘留条例》明确了审查逮捕权由检察机关行使。最高人民检察院确定了由侦查监督部门负责刑事案件的审查批捕工作，并建立了一整套审查逮捕程序。

2.诉讼角色决定适格主体的正当性。逮捕关系公民人身自由这一宪法性权利，应当由司法官员经过司法审查方式作出决定。在我国，检察机关属于司法机关是中国特色法律制度的鲜明特点。审查逮捕既是法律监督的方式，也是司法权属性的体现，侦查机关向检察机关提请批准逮捕，实质上是接受检察机关监督的重要方式。由于我国是检警、检审分立，由检察机关行使审查逮捕权，既能实现对侦查权的有效控制，又能实现审判权对批捕权的有效控制，形成侦查权、检察权、审判权互相制约的格局。

3.检察机关行使审查逮捕职能的有效性。检察机关经过多年的实践，已经积累了丰富的经验，在保障刑事诉讼顺利进行的前提下，尽可能减少羁押，人权保障不断加强，批捕率逐年下降。从检察机关内部设置来看，审查批捕部门与审查起诉部门分立，也在检察机关内部形成了对批捕权的有效制约。

在诉讼化构建的问题上，程序的设计是至关重要的。由于我国司法体制和检察职能的特殊性，探索逮捕诉讼化需要不断加强实践创新。

1.进一步扩大审查案件范围。对于某些罪与非罪存在重大争议的案件，存在重大非法取证嫌疑的案件，在充分听取侦查机关意见基础上，可以就证据问题开展诉讼化审查。

2.突出对社会危险性条件的审查。逮捕诉讼化的审查重点也在于社会危险性条件，从而进一步降低审前羁押率。

3.加强对证据合法性的诉讼化审查。强化对证据的精细化审查，既要重视审查证据内容的真实性，也要重视审查证据来源的合法性。

4.合理设置审查程序。诉讼化审查程序要在流程设计、参与人员、参与地点等方面予以明确。

5.转变审查逮捕具体办案形式。随着审查逮捕逐步由行政审批向司法审查转变，具体办案形式也需要相应转变。

6.完善法律援助制度。应当完善审查逮捕阶段法律援助机制，建立稳定、便捷的法律援助程序。

7.健全司法救济措施。从司法实际出发，建立健全犯罪嫌疑人权利救济机制。

文摘来源:《中国法学》2017年第3期

‍‍‍图片来源: 百度百科

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