黎宏：贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性

黎宏：清华大学法学院教授，博士生导师

典型的受贿罪，根据刑法第385条的规定，就是国家工作人员以权谋利，进行权钱交易，其成立条件：一是利用职务之便收受他人财物即贿赂，二是为他人谋利。根据受财与谋利的先后顺序不同，受贿有“事前”和“事后”之分。事前受财是典型的“权钱交易”，毫无疑问地要构成受贿罪；但事后受财的场合，因为不能排除国家工作人员事前并无“权钱交易”之念，其是否构成受贿罪，一直存在争议。

否定说认为，事先无约定的事后受财行为不构成犯罪。理由是：(1)不符合受贿罪权钱交易的本质要求。(2)不具备受贿罪所要求的明知所收受财物是本人职务行为对价而予以收受的故意。相反地，肯定说则认为，事前无约定的事后受财行为仍然可以构成受贿罪。理由是：(1)即便是事先无约定的事后受财行为，只要行为人明知自己收受的财物是自己职务行为的对价，就侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，符合受贿罪的本质特征。(2)在职期间先为他人谋利，离职后再收受钱财的也构成受贿罪。(3)当国家工作人员认识到他人交付的财物是自己职务行为的酬谢而仍然收受时，就表明其有职务行为的不可收买性受到侵害的明知或者希望。

司法实务历来采否定说，认为事后受财行为，只有当事人双方具有事先约定的场合，才能成立受贿。但2016年4月18日“两高”发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之后，情况发生了变化。根据该“解释”第13条的规定，事后受财的，只要该财物客观上与职务行为有关，即便事先没有约定，也构成受贿罪。此举一出，马上引起了一些学者的反对。既然受贿罪的本质是“权钱交易”，则双方必须对交易的内容和价格具有认识，否则就说不上是“交易”。从此意义上讲，反对意见值得倾听。

实际上，“事后受财”行为的性质认定，与受贿罪的保护法益密切相关。关于贿赂犯罪的保护法益，学界大致有三种见解：一是职务行为的“廉洁性说”，认为已经获得合法报酬的国家工作人员接受职务报酬以外的财物，侵害了其职务的廉洁性，构成受贿。但是，“廉洁”本身语义不明，其到底是指职务行为的廉洁性还是指公职人员身份的廉洁性，没有达成共识；另外，这种见解也难以将受贿罪与贪污罪、巨额财产来源不明罪区分开来。二是对职务行为的“社会信赖说”，认为社会大众对职务行为公正性的信赖是国家秩序的精神支柱，有必要对其加以保护。但是，“社会信赖”所指为何并不明确，将其作为法益，不能发挥法益概念所应有的机能。三是职务行为的“不可收买性说”，认为贿赂犯罪所侵害的是国家工作人员职务行为的不可收买性，包括两方面的内容：一是职务行为与财物的不可交换性；二是国民对职务行为不可收买性的信赖。即使是没有事先约定的事后受财行为，也侵犯了职务行为的不可收买性，毫无疑问地成立受贿罪。

作为目前的有力说的职务行为“不可收买性说”，在我国刑法规定之下，也存在诸多问题。一是难以对我国的贿赂犯罪规定进行妥当说明。如刑法第388条规定的受贿罪，行为人用以换取对价的手段并不是自己手中的权力即职务行为，而是“本人职权或者地位形成的便利条件”；刑法第388条之一规定的行为主体不是国家工作人员，第390条之一规定的行贿对象也不是国家工作人员。“不可收买性说”对这些犯罪的贿赂性质难以说明。二是有将受贿犯罪异化为财产犯罪之虞。我国刑法中的贿赂犯罪，从一开始就是渎职类犯罪，即公职人员不公正履行职责的犯罪。如果说受贿罪的本质是国家公职人员“职务行为的不可收买性”，重点在于谴责公职人员利用职务便利收受财物形式的对价的话，则有可能将受贿罪异化为一种“国家工作人员索取或者收受财物”的财产犯罪。三是如果说受贿罪的保护法益中包括国民“对职务行为不可收买性的信赖”，则在受贿罪的处罚上，必然要脱离具体的职务行为，将受贿罪中的“职务行为”理解为一般公职行为的整体，将社会一般观念上所想象的影响职务公正性的抽象行为都包括在内。这种程度的理解，与本说所批判的“廉洁性说”之间仅一纸之隔。

其实，“不可收买性说”只是指出了贿赂犯罪保护法益的表象，而没有触及其本质。如果进一步追问“为什么职务行为不可被收买？”答案最终也只能是，因为可能引起不公正的职务裁量行为，使得公职人员成为某个人或者某部分人的奴仆，违反我国宪法第2条“中华人民共和国的一切权力属于人民”的规定。按照这个规定，国家工作人员是全体人民的公仆，而不是部分人的仆人，国家工作人员必须为所有的人民提供公正服务，而不是仅为某个人或者某部分人提供服务。

笔者认为，受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的“公正性”。受贿行为之所以可罚，是因为国家工作人员一旦利用职务上的便利，索取或者收受他人贿赂，就会将本应公平公正、不偏不倚地行使的职务行为置于贿赂的影响之下，出现“在执行职务的过程中不当行使裁量权的危险”。这种见解是从我国刑法相关规定当中所推导出来的当然结论。如斡旋受贿罪之所以处罚斡旋人，是因为其利用本人职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，具有破坏其他国家工作人员职务行为公正性的实害或者危险；利用影响力受贿罪的主体是“国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人”，虽然他们不具有国家公职人员的身份，没有可供出卖的职务行为，但他们是对公权力具有影响力的人，能够对其他国家工作人员的职务行为产生某种现实影响，间接地侵害其他国家工作人员职务行为的公正性。

对于职务行为“公正性”说，批判意见认为，其存在两方面的严重问题：一是对不违背职务行为的受贿即“贪赃不枉法”的行为难以做出妥当说明；二是对事后受贿行为的性质难以做出妥当说明。但是本文不认同上述理解。

对于所谓“贪赃不枉法”的行为，我认为，第一，为他人谋取合法利益而非法收受他人财物的场合，也构成受贿罪。因为，职务行为的公正性，既包括依据职务行为对所裁量的具体事项的实体内容的公正性，也包括做出该种裁量结果的过程的公正性。即便是合法的职务行为，但在其为贿赂所影响的时候，就难免出现不公正裁量的危险，最终会因为危及职务行为公正性而成立受贿犯罪。从此意义上讲，受贿犯罪是属于针对职务行为公正性的危险犯。第二，从实体上看，对职务行为公正性的侵害，不仅是对职务行为“合法性”的侵害，还包括对职务行为“公正性”的侵害。具体细节裁量上的不公，也是对职务行为公正性的侵害。第三，完全没有侵害职务行为公正性危险的受财行为，尽管不构成受贿罪，但可以构成其他财产犯罪，如诈骗罪。

对于所谓“事后受财”行为，我认为，只要将职务行为公正性说稍加修正，也完全可以对其进行妥当处理。

确实，从公正性说的立场来看，事先没有约定的受财行为通常情况下难以成立受贿。因为，在公正性说看来，只有在公职人员将职务行为置于财物影响之下，而产生渎职危险的场合，才能成立受贿罪。同时，我国刑法将“为他人谋取利益”作为受贿罪的罪状加以规定，容易让人将其理解为受贿罪的客观要件，只是内容是“许诺”为他人谋利，而不要求实际实施为他人谋利的行为而已。国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后“许诺”为他人谋利的话，客观上就形成了以权换利的约定，而且，即便在收受财物之后公正地行使了职务行为，也难免让人对其公正性产生怀疑。这种怀疑本身就意味着职务行为的公正性受到了侵害，因而就事前有约定的受财行为而言，“公正性说”毫无问题。相关司法解释也采用了同样的立场。但是，在事先没有约定的事后受财的场合，即使行为人认识到了事后收受的财物和先前的职务行为相关，但这种认识也不可能溯及既往，对其先前所实施的职务行为的公正性产生影响或危险。因此，说公正性说对于事后受财行为无法说明的见解，似乎有一定道理。 

但本文认为，事先没有约定的事后受财行为原则上不能构成受贿罪。但例外地，根据履职时的各种情况，能够推定行为人执行公务行为时，具有事后收受来自他人职务行为对价的心理期待或者内心联想时，即便双方没有事先约定，也能认定事后受财行为是受贿。因为，行为人在履职时所具有的事后收受财物的预期或者心理联想，会影响行为人的职务裁量行为的公正性，从而产生将“职务行为置于贿赂影响之下的危险”。之所以这样理解，除了理论上的推论之外，也和我国目前受贿行为的现状有关。

近年来，我国的贿赂犯罪呈现出新的发展态势，传统受贿犯罪中赤裸裸的“一手交钱、一手谋利”的权钱交易过程被温情脉脉的“人情往来”所掩饰，单次受贿行为中必不可少的“受财”与“谋利”之间的因果关系以及时间的先后顺序已经无关紧要，重要的是双方已经形成的那种只需意会、不用言传的“礼尚往来(权钱交易)”的心理默契。在上述新型受贿模式之下，在判断行为人在履职时是否具有“事后收受职务行为对价的期待或者心理联想”时，可以从以下几方面的情况入手：

第一，行为人与提供财物的他人的交往情况。包括行为人与他人交往的契机、时间、方式、双方人情往来的经历、相互之间的了解情况等。如在行为人与他人的交往中，得出对方“重情重义”、不是个“鲜情寡义”之辈，在自己利用职务之便为对方谋利之后，对方不会“忘恩负义”的印象的场合，大致能推断出，行为人具有事后从对方处获取职务行为对价的期待或者心理联想。

第二，行为人与财物提供者所处领域或者行业的“潜规则”。这种规则虽然没有公开，但却在现实生活中实际存在并起作用，一定程度上成为某些行业习惯，也能成为判断公职人员履职时的心理情况的重要参考。

第三，行为人与财物提供者之间的从属关系。具有上下级关系或者行政管理关系的人之间存在千丝万缕的利益关系，奉行“意会”的交流方式。行为人一旦收受来自下属或者被管理者的财物，即便现在没有具体的请求事项，但也会在其心中悄然生发出以后给予行贿人方便或者照顾的“还人情式”的心理预期或者承诺。而这种预期或者承诺，必然会导致平常履职行为偏离公正裁量。

由于“事后收受职务行为对价的期待或者心理联想”是一种主观要素，深藏于行为人的内心，不易判断，因此，在其认定时，必须以事实为根据，即以行为人本人、财物提供者的陈述以及周边相关人员的证言等为基础，对上述情况进行分析判断。

文摘来源:《中国法学》2017年第4期

图片来源: 百度百科

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