郑彧：股东优先购买权“穿透效力”的适用与限制

郑彧：华东政法大学副教授，法学博士

一、存在的问题

有限责任公司在公司治理结构和股东关系方面不仅仅依赖于股东各自对于资本的投入，还取决于公司股东之间的相互信任和彼此关系。作为对于这种“人合性”和“资合性”特征的回应，传统的公司法会在制度设计层面有意抑制公司的“资本属性”，从而维持着公司股东之间的“人合”特性。随着商事活动的日益复杂化，商人们已经学会透过层层的特殊目的载体(Special Purpose Vehicle, 简称“SPV”) 实现股东责任与商业风险的有效隔离，这导致了有限责任公司在股东与股东之间的“人合”关系呈现出越来越复杂的关系。在拟制法人享有独立权利能力和行为能力的背景下理解法人股东与其它股东的“人合性”越来越成为困扰公司法实践和审判的现实问题。在传统的有限责任公司“股东优先购买权”语境下，公司的一方股东是否可以就其它法人股东控制权的变更而自动享有对标的公司股权的优先购买权则成为一个富有争议性的话题。

二、股东优先购买权“穿透效力”的权源限制

在公司的发展历史中，股份转让限制制度在现实生活中被设计为多种形式存在，它可以表现为优先购买权、第一选择权或者是同意权、赎回权的形式，它也可以是除以上权利以外的协议安排或者上述某几类权利或者安排的组合，而股东优先购买权是被市场所广为熟知也最为常用的一种股份转让限制安排机制。在股东优先购买权制度安排下，存续股东或者公司被赋予了向拟转让公司股权的股东优先购买拟转让股份的权利，即出售股东被要求在向外来者出售其股权时必须首先向公司或者其它股东发出有关出售股权的邀请，只有其它股东放弃行权时该等股东才可向外来者进行出售。由于公司传统上更多地被认为是股东间的自愿联合而非政府的产物，早期的股东优先购买权多通过视为股东契约的“公司章程”予以反映而并非是法律所赋予存续股东的当然权利。公司法通过将优先购买权予以“法定化”的方式，以“原则适用，约定例外”的方法将优先购买权的合同约定上升为公司法上的“默认性规则”，由此出现“法定优先购买权”。法定优先购买权是法律对于有限责任公司股东“人合”目的的默认保护，虽然股东优先购买权作为“默认性规则”已经被固化为公司法的条款，但来源于“契约保护法定化”的法定优先购买权还可以再通过“契约”的方式被排除适用，或者在法定优先购买权的基础上对股东对外转让股权做出更为严格的限制：一方面作为“默认性规则”，法定优先购买权可以被当事人从法律适用中“选出”(opt out)，从而产生对当事人不具备优先购买权的功效；另一方面，股东也可以在法定优先购买权的基础之上进一步约定比法定权利更为严苛的股权转让限制条款，以此保护股东在设立封闭型公司之初对于股东之间所应维持关系的预想。这种在法定优先购买权以外针对股权转让的进一步限制不仅可以表现为对于特定股东最低持股数量的限制要求、还可以表现为股东对外转让的前提条件，甚至还包括了特定条件下一方股东或公司对于其它股东所拥有股权的强制购买权或赎回权，这其中就包括了在股权间接转让情形下股东优先购买权适用范围的约定，此时的这种约定产生的股东优先购买权相对于法定优先购买权就存在优先购买权的“穿透”效果。

三、股东优先购买权穿透效力的权利限制

在涉及优先购买权的权利属性时，学界存在着诸如“绝对形成权”、“附条件形成权”、“期待权”和“请求权”的不同观点，这些观点共同的问题是在讨论优先权性质时并没有依据优先权所适用的对象进行有区别的划分，而是笼统地将不同种类的优先权进行整体定性，以求得对优先权的权利属性的统一定性。本文认为，股东优先购买权不是以物权为基础的“形成权”，也不是以债权为基础的“请求权”，而应是以社员权为基础的“期待权”。股东优先购买权的“期待权”并不是存续股东对其它股东所持有的“股权”的期待(“对物的期待”)，恰恰相反，这种期待是基于转让股东所转让股权对应的股东资格“适格性”的期待(“对人的期待”)。这是因为股权本身具有物权的绝对性、排他性和支配性等权利特征，股东行使对作为自有物权的股权的处置根本无需受限于他人的权利，其仅是囿于有限责任公司的“人合性”，导致股东在对外转让股权时并不能任意自由地处置自身股权，需要得到作为同为公司成员的其它股东对新股东身份的认可与同意。值得注意的是，这种同意的前置程序是基于存续股东是否愿意继续与第三方组成新的“人合”关系的考量，而非基于对转让方“物权”处置的衡量。在此逻辑下，为维护有限责任公司的“人合性”而赋予存续股东优先受让的权利是优先购买权的权利基础，而存续股东为维护“人合性”而最终受让拟转让的股权只是优先购买权行使的最终结果。股东优先购买权的“期待权”属性决定了法定优先购买权只能适用于公司的直接股东而不能适用于其它任何的自然人或者法人，也即法定优先购买权本身不应具有直接穿透适用的效力。

四、股东优先购买权穿透效力的身份限制

有限责任公司应是“资合”基础上的“人合”。有限责任公司“资合”的核心属性决定了“股份的可转让性”是其核心特征。有限责任公司股权的可转让性确保公司避免了像合伙、合作或者共同合作社成员退出时可能产生的混乱局面，保证了公司的日常经营可以不受股东变化而产生的影响。因此在对待有限责任公司的“人合”保护问题时不应该任意扩大解释“人合”属性中“人”的概念。就有限责任公司“人合性”特点而言，不能简单地理解有限责任公司最大程度地限制了股东的对外转让。恰恰相反，有限责任公司制度在“优先购买权”和“同意权”保护措施下其实是充分保护了股东向股东以外的第三方进行转让的权利。也就是说，在有限责任公司股权转让过程中强调“人合性”的真正目的在于“既不能将其他股东不乐意接受的人强加给公司，又不能让(打算转让股权的)股东成为其所持股权的“囚徒”而不得脱身”。在“资合为主、人合为辅”的组织特性下，有限责任公司“人合性”中的“人”不单单是“自然人”层面的集合，还成为自然人与法人、法人与法人层面的集合。由于作为股东的“法人”存在一套实实在在的“实体保护”规则，法人已经在法律地位和法律意义等同于“自然人”的“法律拟制的人”，因此无论是对公司抑或公司其它股东，公司法仅仅承认并保护对公司承担义务和享有权利的直接股东，而非任何其它第三方主体，公司法从来没有擅自超越“法人人格的独立性”特点而去考察和判断有限责任公司直接股东以外的其它主体之间是否应该存在“人合性”问题。在此意义上，优先购买权也仅能适用于直接股东转让标的公司股权之情形，而不能主动穿透适用于有限责任公司股权间接转让的情形。

五、股东优先购买权穿透效力的适用

我国原先的公司法严格基于有限责任公司“人合性”的理解而以“同意权”＋“优先购买权”的模式作为有限责任公司股东对外转让股权的前置程序，法律没有赋予股东在股权对外转让时排除适用前置程序规则的权利。2005年公司法修改时，为遵从“公司自治”和“股东自治”的修法主题，在股东对外转让股权问题上除保留原来的规定外，也通过第72条第4款以“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的方式赋予股东之间通过公司章程对于股东转让前置程序的(包括同意权和法定优先购买权)的自由适用。但即便《公司法》第72条在优先购买权问题下留给股东对于法定程序的“选入权”和“选出权”，我们国家的司法实务中对于股东应该如何行使这等“选入权”和“选出权”并不存在清晰的认识。首先，从世界范围看，虽然各国公司法通过允许公司章程或者股东(大)会对股东转让股权进行限制，但此种限制性约定在什么范围内有效却面临着极大的挑战。我国司法实践中援引《公司法》第72条第4款而限制有限责任公司股权转让的约定可谓五花八门。由于《公司法》在导入公司章程“另有规定”之规范时，“未能厘清所谓‘另有规定’的范围，也未能充分注意到公司章程的法理基础，从而导致法律漏洞，以致在司法实践中对公司章程的‘另有规定’徒增争议”，各地各级法院对此类案件也多存有截然相反的观点。因此对于股东通过公司章程加重限制股东在其实际控制人变更时对于其它股东的出让股权义务是否合法与合理亦存争议；其次，现有《公司法》第72条只是规定股东可以通过“公司章程”排除适用公司法所预设的股权转让规则，没有明确和承认公司股东之间是否可以通过股东之间的契约排除适用公司法对法定优先购买权所预设的默示性规则，特别是在法定优先购买权的穿透适用问题上，因为它是基于一方股东本身的实际控制人发生变更而导致另一方股东对于该方股东持有标的公司股权的优先购买权，这种优先购买权的穿透效力未必属于公司章程应该涵盖的内容。因此，如果股东本身只通过契约而非公司章程对于《公司法》第72条的法定优先购买权规则予以扩大适用，将股东的优先购买权扩大至股东实际控制人变化之情形(而非股东对外转让)，这种契约的约定是否符合《公司法》第72条第4款而扩大优先购买权之适用范围则自然存在争议。对此问题，美国法上可借鉴的一个原则是“(限制股份转让)没有不合理地限制或者禁止流通性”。在此基础上，普通法系的律师们设计出了“控制权转移条款”以此作为股东在股东契约或公司章程中对其它股东的一项有关事实的承诺，如果股东违背承诺，在其实际控制人发生变更时没有通知其它股东并取得其它股东的同意，则其它股东有权终止合资合同以解散公司或者行使股东协议中事先约定的优先购买权以购买该等股东所持的标的公司的股权。“控制权转移条款”的法律合理性在于：作为一方股东的实际控制人的变化虽然不发生在公司股东层面，但基于事先的股东约定会将该等“控制权变化”视为公司直接股东自身情形的变化，因为股东之间已经约定某些特定情形的变化可以构成公司股东之间重大事项(如合作基础，信赖关系)的变化从而触发提前解散公司或者非变动股东对于变动股东所持标的公司股权行使优先购买权的条件，这样对于股权转让限制的制度安排合理性就自然跃然而上。

六、结论

有限责任公司股东优先购买权的权利穿透只为“私法自治”与“意思表示”的反映，它往往是在公司设立之初或者设立过程中各方对自身利益的计算已经达成了妥协，从而获得了利益的平衡。当股东之间在公司设立初始并未通过契约或公司章程对法定优先购买权以外的优先购买权进行特别约定或者限定时，司法机关不应该简单地援引股东可享有的法定优先购买权而越俎代疱、以“合法形式规避非法目的”的理由轻易否定当事人对于股权转让交易结构的安排与设计。是以为此，本文希望通过对此问题的研究作为对现有公司法理论界对“公司章程另有规定”条款研究的后续补充。

文摘来源:《中国法学》2015年第5期

图片来源: 百度百科

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