王贵国：“一带一路”争端解决机制研究

王贵国：浙江大学文科资深教授

鉴于“一带一路”倡议涵盖的经贸领域广泛、内容繁杂，参与国文化差异巨大，在其实施过程中，争议必不可免。如何解决争议是实施“一带一路”倡议必需面对的问题。国际上现已有多种解决争议的机制、机构和方式。但这些机制、机构是否适合“一带一路”倡议的有效实施值得探讨。

争议由交易产生，故争议的种类及性质与其所涉及的交易直接相关。按交易的性质划分，则可分为商事争议、贸易争议和投资争议。

商事争议是指企业间源自商事交易的争议。不言而喻，交易当事方可选择通过法院解决争议。但如果当事方来自于不同的国家，通常情况下任何当事方均不愿选择对方国家的法院解决争议，因此大多选择通过仲裁解决争议。

商事仲裁已成为国际社会解决商事争议的重要手段，几乎所有国家均设有仲裁机构。在实际运作中，大案、要案主要还是由设于欧美等发达国家的仲裁机构审理，起主导作用的主要还是这些仲裁机构。如果涉及“一带一路”倡议的商事争议之仲裁沿用目前的制度，则西方发达国家的仲裁机构便事实上掌握了解释“一带一路”商事合同的权利。

国际商事仲裁的另一发展趋势是人们愈来愈多的强调调解，即在仲裁过程中或仲裁程序开始前，由仲裁庭进行调解。虽然国际社会普遍支持在仲裁程序中加入调解的环节，但对于仲裁员是否可同时担任调解员有不同看法。如何确保调解协议得以执行亦为人们关注的问题。

国与国间的贸易争端解决制度依条约而定。与“一带一路”参与国直接相关的多边机制则为世界贸易组织。世贸组织有自己的争端解决机制和机构，负责解决成员间涉及贸易的争议。遇有成员违反条约规定，世贸组织首先会要求相关成员改正不符合条约规定的措施，如修改法律、政策或其他行政措施。只要违反条约义务的措施得到纠正，相关成员并不承担其他法律责任。如违反条约义务的成员拒不改正违约措施，则胜诉一方，即受到影响的一方，经授权可采取报复措施。

有权将争议提交世贸组织解决的仅限于其成员，企业和个人只可通过本国政府完成对其他成员的投诉。遇有投诉情势，世贸组织争端解决机构首先会要求相关成员就争议事项进行磋商。如果被请求成员于收到请求后的10日内未作答复，或者双方未于请求提出后的30天内进行磋商，请求磋商的成员可直接要求成立专家组。

理论上专家组仅负责发现事实并做出判断、形成报告。但实践中专家组的审议无不涉及对世贸组织协定的解释，从而使其运作颇似普通法系的初审法院。任何当事成员不服专家组的裁决，可将案件上诉到世贸组织的上诉机构。上诉机构由7名专家组成，负责审理当事成员就专家组的报告提起之法律问题上诉。上诉机构的裁决也并非没有问题。只不过因其是终审机构，其裁决无法被推翻而已。除执行问题外，世贸组织争端解决制度的另一缺陷是受影响的企业和个人无法得到赔偿。

世贸组织争端解决制度的另一问题是，根据建立世贸组织时的君子协定，美欧日可向上诉机构指派三位成员。更有甚者，根据上诉机构的规则，上诉机构成员没有回避的义务，即使任何成员的本国系申请人或被申请人，该成员可照常参与审判。不仅如此，根据上诉机构的实践，每个案件均由三位成员组成审判庭审理。然非审判庭成员的其他上诉机构成员均可参加所有案件的讨论。基于此，欧美日诸发达国家事实上可对所有案件产生影响力。

投资争端主要依投资协定的程序解决。目前，双边投资协定和自由贸易协定(投资章节)无不授权投资者将其与东道国的争议提交国际仲裁。投资者与东道国通过仲裁解决争议从而成为惯例。与贸易领域不同，到目前为止，国际社会尚无一个专责投资的多边条约。可称为区域性和专门性的国际安排主要是能源宪章条约和北美自由贸易协定。

就仲裁机构的选择而言，双边投资协定和自由贸易协定的投资章节大多给予投资者几个选择，包括临时仲裁(大多适用《联合国贸易法委员会仲裁规则》)和机构仲裁。机构仲裁主要为依1965年华盛顿条约设立的解决投资争端国际中心。

解决投资争端国际中心的特点之一是其有裁决撤销程序。与之相关的一个问题是撤销裁决临时委员会成员的任命。国际中心的另一特点是缔约方有义务承认并执行仲裁庭作出的裁决。

在诸多争端解决制度中，投资仲裁最受诟病，主要是因为投资裁决互不协调和相互冲突者众。不同案件的裁决不同，当然不成问题。然而，在国际中心投资仲裁案中，有时适用的国际协定和涉案的事实几乎完全一致，但不同的仲裁庭却作出截然相反的裁决。事实上，不仅仲裁庭的裁决相互冲突者众，被视为解决投资国际中心特点之一的撤销委员会的决定亦相互冲突。

投资仲裁中的前述问题已引起国际社会的关注。除了有人积极建议在投资仲裁领域设立上诉机制外，国家在签订条约时也对之做出反应。

裁决的执行也是投资仲裁的焦点问题之一。就裁决的执行而言，《华盛顿公约》规定了自律性的执行制度，理论上败诉的东道国政府必须将解决投资争端国际中心的裁决视为本国的终审判决。实践中，败诉东道国是否执行裁决主要还是取决于其意愿以及国际社会的压力。

投资仲裁涉及东道国政府的行为和不行为，从而使得仲裁庭处于事实上的司法审查地位。然而，目前所有仲裁庭的运作方式仍为传统的普通商事仲裁审理方式，奉行仲裁的保密性原则。随着越来越多的投资裁决和其他文件在互联网上公开，透明度问题在一定程度上得到缓解。

前述种种充分说明，投资仲裁具有极大的不一致性、不确定性和不可预见性。此种情况不有利于国际投资的有效进行，不利于国际投资法律制度之构建，不利于投资者、东道国政府以及其他相关方目的之实现，故改革已成必然之势。

基于前述现有的争议解决机制的局限性和存在的问题，为“一带一路”量身定制一套解决争议的机制势在必行。

国际实践证明通过参与国法院解决跨国争议得不到广泛认可。接下来的问题是涉及“一带一路”的争议是否可以通过现有的机制解决。如前所述，现有的争端解决机制各有弊端，并以普通法的诉讼原则、诉讼程序、诉讼技巧为主导，与绝大多数“一带一路”参与国的法律制度、诉讼习惯不一致。并且，有的多边机制，如世贸组织制度，无法直接适用于“一带一路”参与国间的争议解决。基于此，构建一个适合“一带一路”参与国并由相关国家参与设立的争端解决机制是不二选择。

在借鉴的基础上，新设立的机制与现有机制应具相互补充的关系。同时，新的机制不应是现有机制的简单重复，而应是针对“一带一路”倡议实施的特点，各参与国的习惯、文化与传统，对现有机制有所扬弃。由“一带一路”参与国自行组建争端解决机制也利于条约的解释，更能体现缔约方的原意。鉴于“一带一路”沿线国大多为发展中国家，独立争端解决机制之建立亦可使发展中国家更多地融入世界经济的主流。

基于现有争端解决机制的前述问题和设立“一带一路”争端解决机制的必要性，在香港设立的“一带一路”国际研究院于2016年初成立了工作小组，就一带一路争端解决机制进行研究。经过近10个月的努力和数次小组会议，工作小组草拟了一份集斡旋/申诉、调解、仲裁和上诉规则为一体的《“一带一路”争端解决机制》(下称“蓝皮书”)。《蓝皮书》建议的机制得到来自于30个国家和地区的49位专家支持并作为发起人联合发起。

《蓝皮书》建议的“一带一路”争端解决机制注重东方文化的特点和价值观。为提高争端解决的效率，避免程序的重复及高昂的费用，《蓝皮书》建议的“一带一路”争端解决机制采“一站式服务”模式，即所有经贸争议均可在建议的“‘一带一路’争端解决机制”下获得解决。

在国家政府层面设立斡旋/申诉机制，鼓励外国企业与东道国政府通过斡旋解决相互间的争议亦为《蓝皮书》所倡导。斡旋/申诉的机制需有时间限制。若当事方无法在限定的时间内解决分歧，则任何一方可将争议诉诸调解。

调解被国际社会誉为东方价值、东方瑰宝。规范“一带一路”争端解决机制，当然要讲规则更需要讲和为贵。这既符合中国的文化传统，又契合国际趋势。《蓝皮书》在强调调解的同时，也对之有所扬弃。

在操作层面，鉴于一带一路选择仲裁与调解相结合的方式，《蓝皮书》严格区隔仲裁和调解程序。《蓝皮书》如此规定就是为了避免现行调解制度的弊端，亦符合当今国际社会的趋势。为了使调解发挥更大的作用，《蓝皮书》规定了调解员和当事方的保密义务。当事方在调解阶段提交的证据、立场说明或是做出的让步均不得作为证据在仲裁阶段提出。

调解不成，《蓝皮书》规定的选择便是仲裁。目前为最多人认可和最具有公信力的仲裁规则是《联合国贸易法委员会仲裁规则》，《蓝皮书》建议仲裁规则以《联合国贸易法委员会仲裁规则》为蓝本，并对之进行适当的修改，以便最大限度地获得“一带一路”参与国的支持。

针对国际社会对投资仲裁的鞭挞，《蓝皮书》规定了投资仲裁应适用透明度原则。《蓝皮书》建议的透明度原则仅适用于各参与国间的贸易争议和投资者与东道国间的投资争议。商事仲裁则不适用此透明度规则。商事仲裁仍沿袭目前广为采用的原则，包括仲裁程序、庭审、仲裁文件、裁决的保密原则。同时，商事仲裁的终局性亦为《蓝皮书》确定的原则。

《蓝皮书》还就国与国之间的贸易争议以及投资者与东道国间的投资争议规定了上诉制度。这些规则针对投资仲裁中的问题，特别是仲裁庭任意行使裁量权、自行扩大管辖权、不重视或不足够重视缔约方缔约意愿等问题，授权上诉机构主要就涉案的法律问题作出裁决。遇有在裁决阶段尚未发现或无法发现的证据等情形，上诉机构有权对相关事实和证据进行查证。《蓝皮书》还就仲裁员、上诉庭成员及调解员的行为准则做出了规定。

“一带一路”争端解决机制之制定应充分反映中国传统文化的大智慧。为此，《蓝皮书》的起草是在充分考虑、分析国际上现有制度运作情况的基础上，提出一套涵盖斡旋、调解与仲裁的制度，目的在于既可体现东方文化的特点，又可改进国际上现行制度。制定、完善“一带一路”争端解决机制，应有“中国方案”。同时，“中国方案”需得到“一带一路”参与国的广泛鼎力支持，方能得以实现。 

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