彭中礼：司法判决中的指导性案例

彭中礼：中南大学法学院教授，法学博士

 一、问题、方法与材料

案例指导制度是一种类似西方判例法传统但又与其存有差异的新制度。然而，值得深思的是，作为一种新制度，制度的设计者们从未能真正有效、全方位地考察过指导性案例的适用效果。为了实现研究目的，本文采用实证研究方法，对案例指导制度的运行实效进行考察。本文以指导性案例和法律适用的一般法理为基础，仔细观察案例指导制度运行过程中法院适用指导性案例的统计数据，对司法判决适用指导性案例的情形尝试性地给出具体的分析框架。

二、司法判决适用指导性案例的概况

笔者首先对采纳适用指导性案例可能涉及到的相关因素进行了卡方分析。一是对近五年来我国各级法院适用指导性案例的情况进行了初步统计。自2012年1月最高人民法院正式颁布指导性案例以来，指导性案例在我国司法审判实践中多有涉及。从SPSS卡方统计来看，不同年份下指导性案例适用的卡方值＝0.403，渐进 Sig.(双侧)＝0.982(>0.05)，皮尔森卡方检验的Sig.值为0.982。这说明，不同年份裁判的案例，在适用指导性案例上没有显著差异。二是对涉及指导性案例的各类案件类型进行了分析。根据SPSS数据统计，不同案件类型下，适用指导性案例的卡方值＝12.982，渐进 Sig.(双侧)＝0.002(<0.05)，皮尔森卡方检验的Sig.值为0.002，远远小于0.05的标准，这意味着不同案件类型下指导性案例的适用存在有较为显著的差异。三是对不同案由下法院适用指导性案例的情况进行了初步统计。通过SPSS数据统计的卡方值＝158.028，渐进 Sig. (双侧)≈0.000(<0.05)。可见，皮尔森卡方检验的Sig.值为0.000，远远小于0.05的标准，这意味着不同案由与指导性案例的适用有着显著相关性。四是对当事人提及的指导性案例进行分析。在最近五年中，当事人反复提及的指导性案例是有指导案例9号、指导案例14号和指导案例15号等。而被法院适用最多的指导性案例分别是指导案例9号、指导案例15号和指导案例24号等。

三、司法判决适用指导性案例的程序

作为一种全新制度，我国现有法律并没有规定指导性案例的适用程序，即指导性案例是不是像法律规则一样，是法律发现的重要对象，这不仅是一个理论问题，也是一个重大司法实践问题。从司法实践来看，指导性案例的发现程序并不复杂。而且，指导性案例的不同提供主体与指导性案例的适用有着显著相关性。而且，代理律师与指导性案例的适用有着显著相关性。另外，当事人提交指导性案例的方式与指导性案例的适用有着显著相关性。通过数据分析可以发现，不管案件是在哪个审理阶段，法官都不会忽视对指导性案例的采纳和适用。可以预见，随着时间的累积和指导性案例的不断增多，各审理程序阶段适用指导性案例的案例也会越来越多。在司法裁判中，案件审判法院的级别与指导性案例的适用之间存在强相关性。

四、司法判决适用指导性案例的方法

本文对司法判决适用指导性案例的方法进行了研究。通过对指导性案例适用的程序性分析可以发现，不管是基于当事人的主动申请，还是基于法官的主动发现，指导性案例作为一种规范存在的事实不容否认。在没有完整地适用指导性案例的方法和理念基础的前提下，如何适用指导性案例，也是值得思考的问题。目前我国司法实践中共有373份司法判决适用了指导性案例。其中，有10份司法判决将指导性案例作为裁判依据，有363份司法判决将指导性案例作为裁判理由；将指导性案例作为裁判依据的比例只有2.7%，而将指导性案例视为裁判理由的高达97.3%。指导性案例作为裁判依据和裁判理由，这两者的效力、作用是完全不一样的。只是，从法理上说，这种适用的方法和技术却值得考量。法官适用指导性案例的过程，是司法方法和裁判技术实践的过程。

五、司法判决适用指导性案例的法理反思

不管是对于法官而言，还是对于民众而言，案例指导制度都是新型制度。作为糅合了判例法系遵循先例思想而又不致违背大陆法系遵循成文法规则的制度，指导性案例充分体现了学者们的法治情怀和制度缔造者们的创新精神。但与此同时，这也表明，案例指导制度在我国的根基依然浅薄，其基本理念和精神在我国缺乏深厚的语境和肥沃的土壤。从实证分析来看，指导性案例的采纳适用与案件类型、案由、指导性案例的提供主体、律师代理、提供指导性案例的方式、审理程序和法院级别等有显著相关性，这说明案例指导制度在运行过程当中还存在着较多的变量因素，或者说案例指导制度的制度功能虽然有所凸显，但是主观意志掺杂太多，因而可以说案例指导制度尚未有效解决制度设计与法律理念、制度运行与适用方法之间的深刻鸿沟，存在运行不畅、方法缺位等现象。为了反思这些现象，笔者认为需要反思的法理问题至少有四个：

第一个问题，即如何理解指导性案例的法律定位和价值取向。这本是建立案例指导制度之初就应当解决或者已经解决的基本理论问题。在司法判决当中，有不少的当事人甚至有不少的法官认为，我国不是成文法国家，不是按照判例进行裁判的国家，因而在对待指导性案例的时候，可以坚持可有可无的“参照”态度，即既然只是“参照”，那么就不应当成为决定案件结果的依据。我们认为这种观点实际是比较消极。在现代社会，不管是英美法系，还是大陆法系，成文法都比较多，成文法显现出了十分重要的作用。但是，人类的理性能力总有“不及”，制定的法律都会出现理解差异问题。如果仅将指导性案例视为裁判的资料来源，而不是视为重要的法律渊源，则难以实现案例指导制度的初衷。

第二个问题是如何从程序上确保指导性案例的合理“入场”和充分“在场”？指导性案例虽然不是承认和认可判例法，但从源头上说还是要认可其为基于先例裁判的思维产物。从一定程度上说，案例指导制度改变了大陆法系司法判决的固有逻辑思维。因此，如何保证指导性案例合理“入场”而且充分“在场”，而不是无缘无故地“缺场”，是法律程序上应当研究的问题。我国最近五年来的司法实践中，遇到操作上的一些问题：一是如果法官在裁判文书中没有回应当事人提出来的指导性案例，会有何种程序性后果？二是法律发现上的难题。法院碰到的可能难题有：法官要不要在裁判文书当中指明其查询了指导性案例，或者是法官虽然查询了指导性案例却没有查询到符合要求的结果，而事实上却存在符合要求的结果(在指导性案例数量较少的情况下，这种情形容易被识破，但是不排除将来指导性案例足够多的情形下，法官不愿意去查询的可能情形)。出现了这样的情形，在法律程序上该如何处理？笔者认为，如果法官没有适用指导性案例，但是案件裁判结果符合法律要求，则可以维持原判；如果案件裁判结果不符合指导性案例的规范要求，也不符合法律规定，上级法院应当发回重审或者依职责依法改判，或者指令再审或者提审。从理论建构的立场上说，要保证指导性案例的合理“入场”而且充分“在场”，就应当依照传统的法律发现程序，将指导性案例的发现与适用纳入到法律发现与适用的庭审辩论程序当中，使法律适用的辩论更符合法律程序要义。

第三个问题是如何从法律方法上保证指导性案例的合理适用？指导性案例虽然在一定程度上解决了“同案不同判”的问题，但是由于制度设计本身不周延的原因，也带来了新的问题，其中最关键的就是如何适用指导性案例的问题。根据“实施细则”，应当是先比较案件是否“相类似”，然后参照“裁判要点”作出裁判。适用指导性案例所需要的案情“类似”的论证，要充分利用“指导性案例”中特地标示出来的“关键词”，再结合裁判要点来进行“相似性判断”。一个案件与指导性案例是否相似，主要从以下三个方面来理解：一是案件的主要问题相似；二是案件构成的基本事实相似；三是案件争议相似。这种相似性的判断严格遵守了与案件主要事实相同的裁决标准。从本质上说，以指导性案例的裁判要点作为推理的大前提，是将其视为裁判依据的体现，因而并不符合“实施细则”的要求。从我国的法律体系来看，指导性案例本身是对法律的进一步解释，因而其裁判要旨是对法律进行解释的结果。最后还应当指出的一个问题是，通过对上述现象的观察可以发现，我国民众和各级法院在适用指导性案例过程当中所呈现的各种现象，背后还存在更为深厚的成因。人类历来的经验告诉我们，必须低调淡定地看待新事物，特别是在涉及文化传统相关的内容之时，更应当是慎之又慎。当然，这种慎重不是源于对案例指导制度的排斥，而是源于如何谨慎地让案例指导制度融入到成文法国家的法条血液当中去，从表层的肌肤护理，到内部的肌骨保养，再到深层的血液流淌，构成一幅生动的制度图画，让制度设计者们为此不断斟酌琢磨、不断深思熟虑和不断举一反三。从这个层面来讲，我国的案例指导制度虽然已是实践着的制度，但是在理念上、在方法上，还需要有更深层的积淀。现有的案例指导制度并没有有效解决理念与制度设计、制度运行与适用方法之间的深刻鸿沟，从而在司法实践当中存在一些不可避免的实践难题，这也是可以理解的。

文摘来源:《中国法学》2017年第6期

图片来源: 百度百科

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