网络社会法律治理与技术治理的二元共治
郑智航：山东大学法学院教授、博士生导师
经过半个多世纪的发展，人们通过网络形成了一个联络世界各国、各部门和个人的高速信息交换系统。它通过虚拟手段，创造出一个人工的世界，形成一种所谓的“赛博空间”，实现了一种独特的在线生存的基本样态。这种独特的在线生存样态受到了以技术性和流动性为核心的网络化逻辑的支配。它扩大了人们的社会互动范围，改变了人们的交往形式，形成了网络社会独特的时空观、权力观和人际观，最终击破了传统政治体制和法律运作机制。
就时空观而言，人们利用虚拟技术增强了虚化时间的能力。这种“时间的虚化”推动了“空间的虚化”，并具有越超空间的因果关系上的优先性。它大大降低了时空对人类行为的限制。就权力观而言，信息技术与计算机技术带来的专业化和精细化，直接推动了权力结构的变迁，使权力具有强烈的分散化和扁平化的特点。就人际观而言，网络作为一种生产组织形式和交往媒介，能够将松散的个体组织起来。它是以“符号”进行交往的，不再需要身体的实际嵌入和身份的透明。这种身体的缺席和身份的模糊，使人们难以判定对方言行举止的真实性，甚至本身还默许了一定程度的虚假言行的存在。这在事实上动摇了传统社会交往中所秉持的内心诚挚、言而有信的基本准则。
为了克服网络社会出现的诸多负面问题，中国政府积极加强对网络社会言论行为的干预。例如，积极推行网络实名制，采取信息删除、屏蔽和封号等技术手段，严刑峻法、加大法律的威慑作用等。这套具有强烈集权主义、行为主义和国家主权主义的治理模式，主要还是从传统物理空间的角度出发，体现的是传统物理世界的基本治理逻辑。这套逻辑充分体现了中国政府当下并没有从网络社会的时空观、权力观和人际观出发，来看待和处理法律治理与技术治理的内在关联。其结果是中国当下坚持的集体主义、行为主义和国家主权的网络治理逻辑正在受到网络技术的严峻挑战。
其实，网络技术利用其特殊的激励功能和行为检测方式，形成了网络社会技术治理的代码和架构的基础，突出了网络社会技术治理的利益偏好和算法中心主义的特色。因此，这种技术治理方式与法律治理方式是有区别的：
第一，技术治理遵循的是自我偏好的逻辑，法律治理遵循的是社会共识的逻辑。一方面，尽管政府在某些情形下也对网络社会进行技术治理，但是，技术治理的方案和标准主要还是由开发商、经销商和专家提出来的。他们往往基于自身的专业优势，形成一种话语权垄断。这种话语权垄断便于他们在实施技术治理时将自我偏好和自我利益植入进去。另一方面，由于开发商、经销商和专家之间拥有技术的量和质存在差别，他们之间的话语权分配也是有差别的。具有较大话语权的开发商、经销商和专家，更容易凭借专业优势，将自我偏好和利益带进网络技术治理中。因此，法律治理的前提是拥有一套正式的法律制度规范。这套法律制度规范的制定和实施都必须以社会共识为前提；
第二，技术治理遵循的是效率的逻辑，法律治理遵循的是权利的逻辑。一方面，技术治理手段的研发主要是由企业来完成的。他们在研发时，必须首先考虑治理的成本和效益问题。为了降低和节约治理成本，治理者往往采取整齐划一的技术方式，而不管治理对象的具体情况。另一方面，受网络技术特殊的激励机制影响，网络服务商会不断刺激网民寻求新消息，增加流量，从而获取更多的广告收入。这种依靠大量信息生产和转发的获利模式，致使服务商更多地关注那些能够“吸引眼球”的信息。因此，技术治理手段的运用往往会服务于这种获利模式的需要；
第三，技术治理遵循的是分权逻辑，法律治理遵循的是集权逻辑。一方面，互联网从一开始就确立的“分组网络”理念，将同等的决策权交到了很多人手里，允许许多人同时成为网络的所有者。这种网络架构，使网络在结构上失去物理中心，从而使集权治理缺乏技术土壤和物质基础。另一方面，任何一家互联网公司所掌握的互联网技术都依赖于其他公司所掌握的技术。这种不同互联网公司强强联合、协同合作的运作格局，使网络技术治理呈现出分权的特点。法律治理是以正式法律制度为依据，以国家权力为后盾的国家行为。在这个过程中，国家试图垄断所有的信息资源，并始终维持法律的统一性和权威性。为了确保这些目标的实现，国家继续采取科层制的自上而下的权力运作机制，通过层层压力传导的方式，将国家法律治理的任务和目标传递到各级组织和个人；
第四，技术治理遵循自律的逻辑，法律治理遵循他律的逻辑。网络科学技术滋生的信息权力，在一定程度上肢解了国家行政权力。这迫使人们从网络自身的技术可能和发展需要出发，来探索自律规范、建立自律秩序：首先，技术治理的主体，是网络开发商、经销商或者行业协会。在治理过程中，技术治理主体与对象之间形成一个封闭的空间；其次，技术治理的标准，由网络开发商、经销商和专家根据行业自身特点和网络技术发展规律制定；最后，技术治理的效果主要源于人们的接受与服从。但是，这种接受和服从缺少法律治理所包含的国家强制因素。
技术治理和法律治理尽管在治理逻辑方面存在较大差异，但是也存在巨大的互补性。一方面，为了防止技术治理主体凭借技术优势垄断信息权力，我们需要运用法律蕴含的价值和法律治理的有关手段，对技术治理进行有效归化；另一方面，技术治理水平的提升，为法律治理手段、边界和治理结构的调整提供动力和可持续的约束力。
就法律对技术治理的引领和归化而言，它主要体现在以下两个方面：一方面，法律价值对技术治理的工具选择和运用可以起到引领作用。从本质上讲，技术治理是一种运用确定性和精确性的科学知识，来对网络社会中的人们的行为进行一定的管制，以期符合治理者自身利益的活动。然而，一些技术治理者极有可能过度使用验证、痕迹追踪、信息筛选、加密等技术，筑起一道数字化竞争壁垒，从而违背了公平正义等基本原则。这种技术治理手段过分地强调了技术手段的经济意义，忽视了技术手段的道德意义。法律是存在道德维度和价值理性的。它蕴含的对人的生存状态、自由、权利、尊严和价值的关怀和尊重，能够抵制技术治理过程中的非理性、非人道的因素，从而有效反拨因过度强调技术理性而导致的人的技术化、客体化和社会生活的技术化；另一方面，法律治理可以校正技术治理的偏差。在实践中，由于技术治理的专业性和知识性，政府和司法机关往往采取一种较为节制的态度。但是，这种专业化的治理行为的确有可能会侵犯他人利益或社会公共利益。因此，网络社会需要运用法律手段来对技术治理行为进行纠偏。在实践中，法律治理主体主要通过原则主义的方法、价值衡量的方法、比例原则的方法等来来判断技术治理是否出现了偏差。
就技术治理对法律治理的影响而言，它主要体现在以下方面：第一，增加网络社会的法律治理手段。传统物理社会的法律治理手段，主要是审批、惩罚、赔偿等。这些方式更强调对行为结果的控制，具有强烈的行为主义和事后主义的色彩。技术治理手段则更为强调事前控制和行为预防，并通过行使隐而不显而又无处不在的单向监视权力，来形成一种“全景敞视主义”的治理机制；第二，扩大法律治理的边界。在传统物理社会，法律治理的边界与物理边界之间存在着根深蒂固的关系。物理距离越近，法律就越容易对某种行为进行治理。但是，一方面，网络技术增强了国家脱离真实物理世界（领土），进行社会控制和治理的能力，延伸了主权的疆域。另一方面，网络技术治理手段的运用，有助于扩大法律治理的履盖面。在互联网发展早期，由于技术能力的限制，政府往往对互联网领域采取放任态度。近年来，随着验证、屏蔽、痕迹追踪技术和网络架构技术的发展，政府在法律治理过程中愈来愈注重技术治理方式的运用；第三，优化法律治理的组织结构。从横向结构来看，网络技术治理的多中心主义，要求法律治理的主体不再仅仅是拥有行政权的公权力机关，还包括多方利益相关者。大量横向的服务与协调单位也被纳入到法律治理的组织结构中去。这种多元主体共治，既克服了政府因专业知识不足，无力应对网络社会出现的风险这一问题，又克服了非政府组织和机构因权威性不够，无法使技术治理获得普遍认可的问题。从纵向结构来看，技术治理的便捷性和高效性，能够缩减政府组织层级和减少中间管理层。
随着网络社会治理的发展，人们愈来愈形成技术治理与法律治理二元共治的话语共识，并大致形成了并行化治理、吸收化治理和多利益攸关方治理三种基本共治模式。并行化模式强调技术治理与法律治理、行业自律与政府监管应相得益彰，并行不悖。其中，网络行业组织的技术治理和自律，在网络治理中起着主导作用。政府的法律治理措施主要是在技术治理失灵后起补充作用。这种治理模式的优势在于有效避免政府直接监管造成的效率低下、成本高昂等问题。但是，它割裂了技术治理与法律治理，忽视了法律对技术治理的归化作用和技术治理手段提升对法律治理的影响。吸收化模式从国家主义出发，将技术治理方式吸收进法律治理，从而实现对网络社会的严格监管。这种由政府部门主导的共治模式，实质上是把技术治理手段作为实现法律治理目标的一种工具，体现了强烈的国家管制主义色彩。它既忽视了技术治理与法律治理在治理主体上存在的差异，又忽视了技术治理手段转化为法律治理手段需要经历法律归化这一过程的事实。多利益攸关方治理模式强调所有利益相关方、非政府组织和政府应当参与网络社会的技术治理和法律治理，并在相关治理过程中形成一种持续的动态平衡。这种共治治理模式具有强烈的去“中心权威”或“单一领导者”的色彩，而且实现了技术治理与法律治理的融合。但是，这种模式主要存在利益相关方的范围难以界定、预设了政府与其他非政府组织和个人同等的参与权、专业化的技术团体和商业组织更容易参与网络治理过程等问题。
中国在网络社会应当坚持探索一种法律治理与技术治理的复合治理模式。该模式强调在坚持国家主导的前提下引入社会元素。在这个过程中，公共的与私人的、个人的与机构的、市场的与官方的意愿和利益都能被纳入其中，并在国家、市场、社会多中心之间形成均衡治理的格局。首先，政府依靠硬性和软性调节，支持和鼓励网络运营商和互联网企业积极探索网络技术治理方式。其次，政府、网络运营商和互联网企业应当严格按照法律程序，来确立技术治理标准和治理方案，并自觉地将这些标准和方案与法律基本价值进行对照，以确保技术标准和方案同法律要求保持一致。再次，立法部门可以通过立法程序将运行成熟的技术规范分形式、分领域、分权限地上升为法律规范。最后，国家应当在坚持国家主导的前提下，积极优化法律治理的组织结构。利用技术手段，更新法律治理方式；扩展参与主体，形成多元共治格局；提升技术治理能力，缩减治理层级。
长按识别图中二维码，快速关注我们！