李永军|“契约+非要式+任意撤销权”：赠与的理论模式与规范分析

李永军：中国政法大学教授、博士生导师

一、问题的提出

我国《合同法》第185条及第186条规定的赠与的效力模式构建，可以理解为“无偿＋诺成＋非要式＋任意撤销权”的契约模式，但无论从现存的立法体例还是理论可能性而言，这都不是唯一的选择，甚至不是最合理的选择。在这种模式之下，下列疑问恐怕无法避免：(1)赠与为什么被构建为契约模式？将赠与定义为单方法律行为模式有何不可？理论上会存在什么障碍？即使是契约模式，为何必须是诺成契约而非要物契约或者要式契约？我们为什么采取非要式主义契约模式？(2)赠与究竟是负担性契约还是处分性契约？(3)从比较法的视角看，赋予赠与人任意撤销权的立法例也并不多。这种构建模式背后的真正原因是什么？赠与人行使任意撤销权后，是否承担《合同法》第58条规定的缔约过失责任？(4)从解释论的视角看，这里的“撤销”究竟应该解释为“解除赠与合同”还是“撤回赠与的意思表示”更加合适？(5)我国《合同法》第186条、《日本民法典》第550条及台湾地区“民法”第408条都把合同的任意撤销权限制在赠与物交付之前，这是为什么？交付仅仅是转移所有权的方式，合同效力为何要与物权转移联系在一起？

二、赠与的理论模型及我国法选择的正当性说明

从理论上说，赠与可以被构建成多种模式从大的类别上说，我们在此讨论三种模式类型的选择原因：“单方法律行为＋要物”模式、诺成契约模式、要物契约模式。

（一）“单方法律行为＋要物”模式被“契约模式”替代的原因

仅从规范体系的视角看，将赠与构建为“单方法律行为＋要物”的模式并无何不可，实际上甚至更加符合现实生活之需要，特别是从中国的传统、国情及法感情上看， “单方法律行为＋要物”模式更符合我国国情。尽管如此，却很少有国家选择“单方法律行为＋要物”作为赠与的模式，基本上都是选择契约模式。主要有两个原因：一是当事人自决的原则，二是分配正义的契约观念。 

德国学者指出，(将赠与规定为)合同的必要性是与私法自治原则联系在一起的，它意味着任何一个人都享有的、以自己的意思自行形成私人法律关系的自由。换言之，这里应当实行自决，而不是他决。在最为简单的情形中，以单方法律行为实行私法自治即符合这一原则(如设立遗嘱)。然而，一项债法关系至少需要两个人，如果债法关系可以单方设定或者变更，那么在没有参与的情况下，另一方当事人的利益也将被调整。这就是说，另一方当事人将被置于他决的境地，而不能实行自决。因此，在债法关系中，只有双方法律行为，即合同，才符合双方当事人私法自治的原则。将赠与规定为合同可以保护受赠人不会忽然被某个债权(Forderung)强加于身，并仅因外人的决定而使得自身的法律境遇(Rechtssphäre)遭到改变。另外，意志理论的“契约观”也为赠与必须构建成契约模式奠定了基础。

在市民社会中，任何契约必须有“原因”(债因)，否则，契约难以产生债的效果。但赠与合同之原因何在？一个无偿的契约难道可以在市民社会中生效吗——一个人付出，而对方没有任何回报，这种契约的正当性如何说明？如果不解决这一问题，赠与构建为契约模式将遇到根本性障碍。因此，很多著名的理论家都为此寻找“原因”。亚里士多德的分配正义理论为此提供了说明。

（二）我国《合同法》将赠与构建为“诺成契约”而非“要物契约”模式的原因

本文认为，赠与之所以没有被罗马人定义为要物合同，有两个主要的原因：(1)赠与在罗马法上一开始就是要求特定形式的契约，其效力主要来自于特定形式的要求而不是债因。正是这一点——要求特定形式，对后世大陆法系各国影响很大；(2)赠与不符合要物合同的基本特征：对方的履行以相对方的交付作为基础。可以说这种特征一直保持到当代都没有变化。 

可以说，以上就是赠与合同没有被设计为要物合同的原因，应该说，更多的是历史和传统的原因而不是理论方面的障碍。

（三）我国《合同法》将赠与构建为“非要式契约”模式的原因

我国合同法不仅将赠与构建为诺成契约模式，而且是非要式契约。这与德国民法典和法国民法典显然不同：在这些国家的民法上，赠与需要特定形式——公证，否则不生效力(《德国民法典》第518条、《法国民法典》第931条)。我国在赠与合同方面表现出较明显的“去形式主义”态度，其原因何在？

本文认为，这恰恰与我国缺乏“传统民法的契约观”的契约理论有较大有关系。从比较法上看，有着罗马法传统的欧洲各国民法典，几乎都没有这种观念和模式——赠与契约没有任何特殊形式就可以生效。因为，从罗马法的传统和契约观看，一个合同之所以生效，必须满足两个条件之一：要么符合特定形式，要么具有债因。

赠与显然是没有“债因”的，那么，其效力从何而来呢？受罗马法“要式契约”观念的影响，《德国民法典》和《法国民法典》在赠与效力模式的构造上，采取的是“要式＋例外的要物”的模式，即：一般情况下要求严格的形式——公证形式。在没有采取公证形式的情况下，如果交付了赠与财产，赠与也发生效力。

与欧洲国家遵循的罗马法传统的“形式主义”不同，亚洲很多国家或者地区都采用普通的“契约观”来对待赠与契约：契约经过要约和承诺之后便成立生效，生效后就要产生履行请求权。这样，这种不采取任何形式又无债因的赠与契约本来在欧洲国家民法上根本就不能生效，但在亚洲许多国家或者地区却生效了。我国合同法理论没有接受欧陆国家的“形式主义契约观”，而是采纳了以日本为代表的“亚洲契约观”，这样一来，赠与这种既无债因又无形式的契约，就堂而皇之地成为一种普通的合同了。

三、中国法模式下“即兴赠与”的性质说明

在订立契约的同时进行赠与行为的赠与称为实际赠与。关于实际赠与的性质，不管是在德国民法学者之间，还是在日本民法学者之间，都存在争议。问题主要集中在实际赠与是不是债权契约这一点上。关于这一点，本文认为，因一个契约而产生债权的和物权的两方面的后果是没有问题的。这一理解绝非假想，而不过是实施者的通常的意思罢了。在这样的契约里，至少包含了足以适用民法补充规定(担保责任的规定)的债权意思表示。换言之，赠与都是诺成契约，可以将实际赠与看作是仅仅在执行方法上有所不同的赠与而已。所以，日本学者我妻荣教授指出，这一争论似乎没有什么实际的意义。

本文同意我妻荣教授的意见，理由是：(1)对于现物赠与，是否包括债权合同问题，仅仅是一个解释问题。(2)这种争论至少在我国《合同法》上是不需要的，因为，解释为赠与无偿原因的约定与赠与负担合同没有差别：赠与在我国法上本来就是“任意形式＋诺成＋任意撤销权”，如果赠与人不想履行的话，受赠人请求履行根本就没有任何实际意义。(3)按照《德国民法典》，这种解释是否需要也值得探讨。(4)如果不承认关于原因的约定属于债的范畴，那么，赠与的例外的瑕疵担保责任将无从依附。

综上所述，这种“否定现实赠与中的债权性约定而代之以‘原因约定’，进而否定负担行为的法律效果”的解释是不必要的。

四、对于“任意撤销权”的质疑

（一）任意撤销权的法理基础

既然赠与合同是诺成性的合同，那么合同生效后，为何允许赠与人在赠与财产权利转移前任意撤销合同？本文认为，赠与合同之所以被赋予这样一种特权， 与两个因素有关：(1)“转移不需要返还的所有权＋无偿”。赠与合同之所以被各国民法典规定成为一种特殊的有名合同，恰恰不仅仅是因为它是无偿的，而是因为它在转移所有权的时候是无偿的。正是因为如此，允许赠与人撤销，就显得“合理”； (2)“非要式主义”。因为赠与是一种无偿的转移所有权且不能请求返还的契约，按理说应该采取严格的形式主义更为合理，但我国《合同法》恰恰没有要求形式。如果不采取“任意撤销主义”模式，就不足以避免赠与人因草率带来的不利益。因此，用任意撤销权来弥补非形式主义的弊端。此所谓“来得容易，去得也容易”。

（二）任意撤销权的法律解释

本文主张撤销的对象是赠与的意思表示而不是赠与合同本身，主要理由如下：(1)从我国《合同法》第186条的文义上说，并非一定是指“赠与合同本身”。该条规定：“赠与人在赠与的财产权利转移前可以撤销赠与。”(2)从逻辑上说，解释为撤销赠与人的“意思表示”更符合逻辑。因为赠与合同已经生效，如何可以撤销一个生效的合同？(3)从责任体系上看，只有解释为“赠与人的赠与意思表示”，才能为撤销权人承担缔约过失责任奠定规范基础。

（三）撤销权对于未成年人或者胎儿赠与的行使

就未成年人赠与的撤销权问题而言，本文认为：尽管受赠人为未成年人，《民法总则》(第134－135条)及《合同法》(第47条)也有特别保护，但这些规范都是对其法律行为(合同)效力的特别保护，而非对于关涉其赠与之任意撤销权的限制。对限制行为能力人进行赠与的赠与合同无疑可以生效，但赠与人对于该已经生效的赠与合同的撤销权并不受到限制。因此，即使适用《民法总则》第145条的“纯获利益”的规范，对于赠与人的撤销权也不发生影响。更重要的是，第188条规定的限制撤销权中有明确的排除情形之规定，但其中并不包括受赠人是未成年人的情形。显然，法律对于这种无偿行为的立法精神，是把对于赠与人的利益和意愿保护放在了优先地位。

此外，我国《民法总则》第16条规定“胎儿”也有接受赠与的权利能力，那么，对于胎儿所作的赠与，赠与人是否可以撤销？对此，本文认为，应该可以撤销。因为：(1)法律并没有禁止性规定，《民法总则》第16条仅仅是赋予胎儿接受赠与的权利能力，但并没有禁止撤销对其的赠与；(2)由于是无偿行为，赠与人利益的保护与未成年人或者胎儿的利益保护谁为优先，值得考虑。

(四)行使任意撤销权后的缔约过失责任之承担

尽管从理论上说，合同撤销后存在缔约过失责任，但在我国《合同法》第186条规定的这种“无偿行为＋任意撤销权”的模式下，受赠人的信赖难以确认，赠与人撤销赠与合同后的缔约过失责任也就难以存在。

结  论

由于其无偿性的缘故，赠与合同都是作为一种特别的合同类型来规定的。从赠与合同的效力构造上看，没有必要区分为以债务性的赠与合同为基础的赠与和仅有约定无偿原因的现物赠与，这仅仅是解释的视角不同。赠与人“任意撤销权”的对象应该是赠与的意思表示而不应该是赠与合同本身，这是我国民法典编纂过程中的一个重大理论问题，涉及到所有撤销权的对象问题以及撤销后的缔约过失责任基础问题。

本刊已发相关主题的文章还有：

1. 郑金玉：《我国第三人撤销之诉的时间运行研究》(2015年第6期)；

2.王文胜：《论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作》(2015年第4期)；

3. 王歌雅：《论继承法的修正》(2013年第6期)；

4. 李永军：《自然之债源流考评》(2011年第6期)；

5. 唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》(1999年第5期)；

等等。

文摘来源:《中国法学》2018年第4期

图片来源: 百度百科

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