廖诗评 ｜ 中国法域外适用法律体系：现状、问题与完善

廖诗评：北京师范大学法学院副教授，法学博士

引　言

一般而言，一国国内法，尤其是公法规则，其空间效力范围主要集中于本国管辖领域内。近年来，尤其是在特朗普当选总统后，美国在面临国内新型治理问题和复杂的国际局势时，加大了国内法域外适用的力度，甚至采取单边措施来实现既定政策目标。本文将结合中国现行具有域外效力的相关法律规定与实践，分析完善中国法域外适用法律体系对于中国提升国际规则话语权、应对美国国内法域外适用措施、深化国内法制改革和积极参与全球治理体系的重要意义，并提出具体的完善措施建议。

一、相关概念界定

国内法域外适用指的是国家将具有域外效力的法律适用于其管辖领域之外的人、物和行为的过程，既包括国内行政机关适用和执行国内法的行为，也包括国内法院实施司法管辖的行为，但不包括国内法院适用双方当事人意思自治所选择的国内法律规则，或者适用冲突规范所指引的国内法来解决争端的行为。此过程所产生的法律拘束力，即为国内法的域外效力。中国法的域外适用法律体系至少应包括两个部分：确立中国法域外效力的规则和实施中国法域外适用的规则。前者主要包括各类具有域外效力的法律规则，后者主要包括各类保障中国法域外适用实施效果的规则。这两部分规则并非彼此独立，而是相互依存和互为保障的关系。

二、中国法域外适用的现行规则与实践

总体来说，中国现行域外适用规则散见于各类法律和行政法规之中，所涉领域较为广泛， 管辖连接点呈多样化态势，国籍、住所、效果、行为、物项、技术和国家基本安全利益等连接点在各类立法中均有体现，部分立法还借鉴了域外较为成熟的立法经验。   

三、现行中国法域外适用法律体系存在的问题

总体来看，现行中国法域外适用规则尚未形成完整的法律体系，且整体趋于保守，防御性色彩浓厚但进攻性略显不足，确立域外效力和保证域外适用效果的规则也都存在不足之处。确立域外效力规则所存在的不足，主要体现在不少领域中确立域外效力的法律规定仍然缺失，以及部分规则是否具有域外效力并不明确。保证域外适用效果的规则所存在的不足，主要体现在法律责任类型单一，无法保证域外适用的实施效果，以及中国法院在域外适用法律体系中的作用尚未凸显。

四、完善中国法域外适用法律体系的必要性

(一)有助于提升中国在国际规则制定中的话语权作为国际法体系的新晋加入者，中国在与国际规则融合过程中不断探索把握国际规则制定话语权的路径和方法。从国际规则的制定过程来看，规则的内容往往源于一国的单方主张或行为。一国是否能掌握一定话语权，取决于该国在相关规则领域的综合实力。这里的综合实力既包括经济实力和军事实力，也包括提出能为其他国家广泛接受的提案或主张的法律实力。这类提案或主张往往以相应领域中国内丰富的立法、执法和司法实践为基础，而国内法的域外适用则能为这类实践的“扩散化”提供途径，进一步积累国家实践，为中国影响特定国际法规则的形成与发展奠定基础。(二)有助于对外政策目标的实现法律是国家外交工作中的重要组成部分，也是外交博弈过程中的重要变量。通过法律手段对国家对外主张进行包装和表达，不仅能够适度强化国家对外主张的国际法正当性和道德正当性，还有助于实现国家在特定领域或事项的政策目标。(三)有助于本国国家利益和私人利益的保护在体现对外攻击性的同时，国内法域外效力主张也具有很强的防御功能，这集中体现为为保护本国利益采取的措施，以及为保护本国私人利益而对他国主张和做法采取的反制措施。保护本国私人利益是国家所承担的重要义务，也是国内法域外效力的重要逻辑起点。(四)有助于对外关系的法制化对外关系法这一概念源于美国，一般指的是影响对外政策形成和执行的规则、原则、实践做法和程序要求，主要处理的是不同国家机关对外政策事务的权力分配问题。 法律治理强调公平公开等基本价值，而对外政策往往涉及国家安全与国家根本利益，其决策和执行过程具有一定的不透明性。正是因为两者之间的紧张关系，洛克才在其著作中论述了应由行政机关而非立法机关处理对外关系的正当性。 时至今日，全球化的发展导致一国内部事务与对外关系事务高度融合，两者的治理模式也开始趋同。在此背景下，应开始重新审视法律在对外事务中的作用。

五、完善中国法域外适用法律体系的原则和措施

(一)原则1.域外适用的立法与措施不应违反国际法规则是否违反国际法规则，是衡量国内法域外效力、域外管辖权和域外适用是否适度的一个重要维度。不违反国际法的域外措施，不仅能获得国际道义方面的制高点，也有利于域外措施的实施。在“荷花号案”中，常设国际法院针对国家管辖权的边界做出了一段经典论述， 这也成为讨论国家域外管辖权是否符合国际法的出发点。根据这一论述，只要国际法没有明确禁止，国家就有权行使域外管辖权，制定并实施具有域外适用效力的国内法，但实施范围应限于本国管辖范围内。这也是美国赋予国内法域外效力，实施各类制裁措施的国际法逻辑起点。2.借鉴域外立法经验需与中国实际相结合美国是世界上国内法域外适用规则最为完备的国家，完善中国法域外效力的规则，不可避免会参考借鉴美国的相关经验，但这并不意味着对美国法规则的全盘接受，而是要根据中国现行国内法、所承担的国际义务以及相关对外事务的政策立场进行可行性研究论证。如，前述人权制裁是美国法域外适用的主要方式之一，而中国现行域外效力规则以属人管辖权、属地管辖权和保护管辖权为主要基础，对普遍管辖权为基础的域外适用涉及不多。但是这并不意味着中国目前可以考虑在现行国内法中增加以域外侵害人权行为作为连接点，以普遍管辖权为基础的域外适用规定，因为中国政府关于普遍管辖权的立场似乎是仅承认针对海盗行为行使的普遍管辖权。(二)措施如前文所述，中国法域外适用法律体系至少应包括确立域外效力规则和保证域外适用实施的相关规则。因此，完善中国法域外适用的法律体系，既需要针对上述两部分规则进行查漏补缺，也需要采取其他措施促使两部分规则实现融合。1. 在重要立法中确立域外效力条款针对中国法域外适用部分领域缺乏域外管辖权规定的现状，中国法域外适用法律体系需要在重点领域中确立域外管辖权规则，便利执法机关开展监管活动，保护中国国家利益和公民、企业利益。这些重点领域主要包括国家安全、反恐、金融、反洗钱、网络安全和经济安全等。确立域外效力条款时，可以考虑以效果原则等体现保护管辖权性质的连接点为基础，将境外特定行为纳入域外效力范围。2. 强化域外适用规则的实施效果法律实施是使所制定的抽象法律规范具体化、将法律要求的可能性变为现实性的动态过程，要求行政机关依法合理行政，司法机关独立行使职权，保护相对人信赖利益，确保程序公正和实体公正。 相比于传统国内法体系，目前中国法域外适用规则的实施效果尚缺乏配套制度的保障。对此，可从以下几方面进行完善： (1)强化域外适用规则中的法律责任；(2)加大域外适用程序规则的设置力度；(3)适当加强国内法院在域外适用中的作用。3. 创设私人利益补偿机制保护本国公民和企业的利益应该成为中国完善国内法域外适用法律体系的重要考量因素。国际社会中的大国往往会针对他国域外适用主张制定本国的反制立法或反制措施。这种反制立法有两种模式：第一种模式是制定一般性反制立法；第二种模式则以本国法域外适用作为反制手段，针对的是他国对本国公民和企业所采取的国内法域外适用措施和制裁措施，这种模式以反制为目标，同时也关注本国公民和企业的利益保护，旨在使其免受外国法不当域外适用的影响，为其提供补偿性的救济机制。在目前中国法体系中，第一种立法模式已有部分体现，第二种立法模式则尚未成型。在未来的立法中，中国应兼采上述模式的优势，并尽快出台贸易调整援助制度。这对于在中美贸易摩擦背景下保护中国出口企业的利益尤其具有重要意义。
结　语国家是国际法主要的立法者，国际法的功能之一是限制国家的主权，国家与国际法之间的这种内在紧张关系，使得国家经常试图在特定时间或特定事项上“摆脱”国际法的约束和限制，适用国内法来处理对外关系，国内法域外适用就是这方面典型的表现形式。从这个意义上说，国内法域外效力和域外适用并不等于国际关系中的霸权主义。但另一方面，在经济全球化背景下，国内私人利益往往会被转化为或纳入到国家利益，一国可以便利地以维护私人利益为由采取主权行为， 这也极容易使得国家采取过度的域外适用措施，以国家主权或国家安全之名，行贸易保护和干预私人商业竞争之实。作为负责任的大国，中国有责任提供国际社会治理的各类公共产品，促进国际社会和人类整体福祉的增长，适度的国内法域外适用是中国履行此类责任，积极参与全球治理改革的最佳途径之一。因此，完善中国法域外适用法律体系，在现今国际新形势下已迫在眉睫。

本刊已发相关主题的文章还有：

1. 肖永平: 《“长臂管辖权”的法理分析与对策研究》(2019年第6期);

2. 张春良: 《制度型对外开放的支点:私法关系涉外性之界定及重构》(2019年第6期)；

5. 石静遐: 《中国的跨界破产法:现状、问题及发展》(2002年第1期)；

等等。

文摘来源：《中国法学》2019年第6期

图片来源：百度图片

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