《中国法学》2020年第1期目录及内容提要

□ 特稿

法的一般理论及其在中国的发展

雷 磊：中国政法大学法学院教授

内容提要 法的一般理论作为法学研究的独立分支起源于19世纪中后叶的德国，并在英美和其他国家得到广泛扩散和发展。在前苏联，经过马克思主义哲学的改造，它从一种分析法理论转型为一种社会法理论。中国法理学界对于法的一般理论的继受与发展经过了上个世纪50年代至60年代初对苏联学说的全面继受、80年代初至90年代末期的反思与突破，以及90年代末至今的开放与创新三个阶段，并逐步让位于法哲学和其他交叉学科的研究范式。以法律关系学说的变迁为线索进行梳理总结，可以发现，中国的法的一般理论研究与中国法治实践和法学进步的历史进程休戚相关，在总体框架上深受“苏联学说+民法原型”模式的影响，在研究方法上从采取单一进路开始显现出多种方法合力的端倪。法的一般理论远远没有成为“历史的遗迹”，深化对它的研究应成为未来中国法理学的重要着力点。

关键词 法的一般理论 法律关系 社会法理论 分析法理论

□ 本期聚焦：法治政府建设

机关运行保障立法的意义、原则和任务

马怀德：中国政法大学教授

内容提要 机关运行保障涉及财政预算、公物管理、政府采购等一系列制度。推进机关运行保障立法有利于落实全面依法治国战略，实现机关运行保障法治化；有利于推进国家治理现代化进程，实现机关运行保障的现代化；有利于助推全面从严治党向纵深发展，实现机关运行保障规范化；有利于完善中国特色社会主义法治体系，推进国有财产法律规则的澄清。机关运行保障应当坚持依法行政、精简效能、厉行节约、公开透明等基本原则，妥善设定立法调整范围，明确机关运行保障工作的管理体制，重点规范机关运行保障中行政公物的设置与利用，完善机关运行保障社会化供给的相关制度安排，确立机关运行保障的监督机制。

关键词 国家机关 运行保障 国有财产 行政公物

机关运行保障的立法逻辑

湛中乐：北京大学法学院教授，石河子大学法学院教授

内容提要 机关运行保障的本质是机关运行保障主管部门作为国家与机关间的媒介者，对经费、资产以及服务等各种资源与利益在党政机关各部门之间进行调整与分配。在流程上具体包括分配前的资源取得、分配的实施以及分配后对资源使用情况的监管。经费、资产、服务等资源在党政机关内部分配的目标在于，以最少的财政资金作为成本，保障党政机关的高效优质运行，实现分配的效能。资源分配效能目标的实现，对分配体制、分配标准与保障计划以及分配后的监管与评估等均有特殊要求。立足分配构造，反思我国现行机关运行保障制度，可以发现其在保障体制、保障标准与保障计划以及后续监管与评估等方面均有待完善，而这还须藉由机关运行保障立法予以实现。对此，可行的思路是将《机关事务管理条例》升格为《机关运行保障法》，以此作为机关运行保障的“基本法”，对我国党政机关的机关运行保障工作一体规范。

关键词 《机关事务管理条例》 机关运行保障 《机关运行保障法》

党政联合发文的信息公开困境与规则重塑：基于司法裁判的分析

张 力：中国政法大学法学院副教授，法学博士

内容提要 由于具有横跨两个系统的多个制作主体，党政联合发文具有双重属性，并在实践中具有多种表现形态。在政府信息公开的制度实践中，该双重属性给党政联合发文的信息公开带来不小的困境，法院常因此类信息的制作主体包括党组织，因而具有党务信息属性而否定其作为“政府信息”的法律地位。该思路实际上是将双重属性简化为单一属性，最终促成了当前司法裁判中占据主导的形式化审查逻辑与规则，塑造了法院的退避立场。在依法推动党政联合发文信息公开过程中，法院应摒弃仅以主体要素作为识别标准的形式化审查，采用党务和政务标准来细化对职责要素的判断，再用内部性和外部性标准识别豁免规则，重塑此类信息的公开规则体系。

关键词 政府信息 党政联合发文 双重属性 形式化审查 职责要素

□ 学术专论

“社会主义公共财产”的宪法定位：“合理利用”的规范内涵

李忠夏：山东大学法学院教授

内容提要 实践中围绕“国家所有”和“集体所有”所产生的争议都指向了《宪法》中的“社会主义公共财产”条款。这就需要探寻马克思理论中关于“公有财产”的定性，并嵌入到新中国成立—改革开放的政治转型中，理解“公有制”在中国的独特实现路径以及“公共财产”的功能变迁，从而更深入地理解马克思理论在中国的创造性转换。新中国成立—改革开放的政治转型意味着对“社会主义”的理解变迁，意味着新中国成立以来中国社会发展逻辑和相关制度的发展演进，同时也意味着宪法的发展演进。只有在宪法变迁的基础上，在“社会主义初级阶段”的规范框架内，才能理解“八二宪法”中“社会主义公共财产”所经历的功能变迁以及今天语境中的功能定位：从“不可侵犯”向“合理利用”的转变。

关键词  公共财产 社会主义初级阶段 公私并存 合理利用

中国民法的现代化与中西法律文化的整合

马俊驹：西南财经大学法学院教授

内容提要 中国民法的现代化进程，特别是数次编纂民法典的曲折而艰辛经历，印证了中国学习和借鉴西方近现代民法的理性依据，以及中西法律文化整合的历史必然性。从性善与性恶、整体与个体、契约与身份、人情与法律、社会转型与弘扬传统美德等相互排斥又相互关联的法律文化理念和价值体系维度看，民法是保护善意人之法、聚个体间合作之法，民法不能忽视对身份关系的调整，具有辩证的情法观，道德精神是民法内在价值的根基。实现民法和传统文化、民法和现代文明的良性整合，需寻求他们之间的共通处和结合点，建立既尊重人性、彰显权利，又崇尚社会公益、弘扬社会公德的民法新格局。

关键词 民法现代化  中西传统法律文化  民法文化整合

刑事政策与功能主义的刑法体系

劳东燕：清华大学法学院教授

内容提要 在刑事政策与刑法体系的关系处理上，存在分离模式与贯通模式两种类型。我国当前的处理方式应归入分离模式，该模式的缺陷在于，不仅教义学理论的构建缺乏刑事政策上的目标指引，而且刑事政策的运作可能突破教义学的体系性逻辑。为克服这种缺陷，我国有必要改采贯通模式，将刑事政策的目的性设定与法教义学的构建相贯通。功能主义的刑法体系能够合理地解决体系的自主性与应变性之间的紧张关系，它使得犯罪论的构建不再以应罚性作为主导，而以需罚性作为主导，由此重塑犯罪阶层体系。刑法体系的功能化发展，易于对法的客观性与统一性形成冲击，并对个体自由的保障构成威胁。这样的危险根源于其方法论上的目的性思维。因此，有必要构建一种二元性的规制框架，即通过刑法教义学的内部控制与合宪性的外部控制来实现对功能主义刑法体系的正当性控制。

关键词 刑事政策 功能主义 刑法体系 目的论方法 合宪性控制

互构关系中社区矫正对象与性质定位研究

郑丽萍：北京航空航天大学法学院教授

内容提要  社区矫正对象和性质是社区矫正制度中的两个基础问题。当今学界有关这两个基础问题的争议呈现的几近陷入僵局和死结状态，是因为他们或者仅在各自范畴内进行独立地研究，或者没有厘清研究的逻辑顺序造成的。社区矫正对象和性质具有互构关系，应从对象入手进行整体的系统研究。当今社区矫正在对象上面临的主要问题是所依附的法律相关规定不尽合理，对象仅限制在四类罪犯上，对于从理论和现实角度出发可以纳入矫正对象的剥夺政治权利罪犯及附条件不起诉人未予规定。因此，应以发展的眼光和从刑事一体化的角度出发，将社区矫正性质定位为更具有开放性的非监禁性的刑事处遇方法。

关键词  社区矫正对象 社区矫正性质 互构关系 非监禁性

立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开

田宏杰：中国人民大学刑事法律科学研究中心教授

内容提要  由形式谦抑性与实质谦抑性的有机统一、立法谦抑性与司法谦抑性的动态均衡所决定，前置法备而刑事法不用或少用，刑事立法备而刑事司法不用或少用，这既非象征性刑法在我国发韧的表征，亦非积极刑法观在中国肇始的告白，而是以谦抑性为内核的传统刑法观之精义所在。由此决定，刑法谦抑性在我国刑法现代化进程中的实现之路在于刑事立法扩张与刑事司法限缩的并行不悖和张弛有度，前者以行政犯增设的犯罪化扩张和刑罚强度减弱的结构化调整为主线，后者则应致力于以下两条进路的展开：一是前置法定性与刑事法定量相统一的刑法适用解释对立法犯罪化之司法认定限缩；二是前置法优先处理原则与刑事法优先处理例外相结合的刑事案件办理模式的倡导。

关键词  象征性刑法 积极刑法观 刑法谦抑 刑事立法扩张 刑事司法限缩

论国际航空私法条约适用的强制性

董念清：中国民航管理干部学院教授

内容提要 条约的适用是国际法上一个重大的理论问题，也是国内法院在司法审判中必须面对的实践问题。1929年《华沙公约》建立了强制性适用原则，只要是公约定义的国际运输，必须适用公约。这一原则被其后包括1999年《蒙特利尔公约》在内的国际航空私法条约予以继承和保留，成为国际航空私法条约的鲜明特色。以《华沙公约》为代表的国际航空私法条约，其适用并未完全遵循国际法传统的条约适用理论，当事人国籍国是否批准条约并不是适用的前提条件，而是取决于航空运输合同所确定的始发地点和目的地点所在的国家是不是公约的缔约国或当事国，并以此为基础，建立起国际航空私法条约自身不同于其他国际法条约的适用理论和规则体系。“地点标准”是《华沙公约》适用的核心标准，其在一定程度上突破了条约适用的一般理论，是对条约适用一般理论的发展，是条约适用上的重要创新。司法实践中，应抛弃固有思维，从条约文本规定出发，才可避免法律适用上的错误。

关键词 国际航空私法 华沙公约 蒙特利尔公约 强制性适用 地点标准

论新时代中国环境法学研究的转型

钭晓东：宁波大学法学院教授，浙江省新型重点专业智库宁波大学东海研究院研究员

内容提要 新时代我国社会的主要矛盾、环境法治客观条件与话语体系发生深刻变化，环境法学研究须予以适时因应。环境法学的核心范畴、研究方法与基本话语廓清了新时代环境法学研究格局。作为环境法学研究逻辑起点和环境法律现象认知的中介概念——核心范畴及其建构须对新时代的转型需求予以回应，从一元的权利或义务本位走向二元的“权利—义务”范畴。环境法治客观条件的变化凸显环境法律制度的体系化需求，这意味着环境法学研究方法须对环境法律制度体系化予以关照，环境法学方法本身也应走向科学化与层次化。中国环境法学研究要走出西方话语禁锢，实现话语自觉，建构中国学术话语权，必然需要回归到中国环境法学话语的主体性特征，走向中国环境法治问题的田野，充分理解和利用中国环境法治资源，坚持开放并蓄的话语立场。

关键词 新时代 环境法学研究 核心范畴 研究方法 基本话语

□ 立法与司法研究

个人所得税纳税义务的法律建构

叶 姗：北京大学法学院教授

内容提要 现代宪法规定国民有依照法律纳税的基本义务，而财产权的行使应同时有益于公共福祉，据此，个人所得税法建制侧重于设定纳税义务的成立要件和确定程序。个人所得税纳税义务是在所得分项基础上经由法律创设的，分为税款缴纳的主给付义务和纳税申报的从给付义务，可能由支付所得者或取得所得者履行。分类税制下，纳税义务主要由负有扣缴义务的支付所得者代为履行，取得所得者则负有根本性的纳税义务，充分体现税收稽征效率。综合所得范畴的引入，使得核心课税要素由所得这一征税客体转向纳税人，更能实现量能课税原则。纳税人有依照法律纳税的权利和义务，由此，重构纳税义务如下：其一，横向的并行结构，包括综合课征和分类课征等模式下的纳税义务，后者可能包含税收负担从轻权；其二，纵向的递进结构，包括预扣预缴和汇算清缴等阶段中的纳税义务，可能包含补税义务或申请退税权。

关键词 量能课税原则  综合所得  所得分项  纳税义务发生  重构纳税义务

执行时效期间的再改革

霍海红：浙江大学光华法学院教授，国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究员

内容提要 2007年《民事诉讼法》修正时对申请执行期限作了重大改革：名称由“申请执行期限”修改为“申请执行时效”，期间从1年或6个月统一加长为2年且可以中止和中断。虽然从时效理论和实践效果观察，该项改革属重大进步，但仍有巨大提升空间。执行时效期间应在坚持时效身份的前提下独特化：为保障判决的确定性和安定性，平衡申请执行人与被执行人利益，缓解执行难困境，提升时效规则体系化，执行时效期间应显著长于普通诉讼时效期间。建议坚持“诉讼时效统一化”思路，在民法典总则编对“判决确认之请求权”规定10年的特别诉讼时效期间。即使暂时维持执行时效与诉讼时效的“二元并立”立法体例，《民事诉讼法》也应将执行时效期间加长为10年。

关键词 执行时效 诉讼时效 终本程序 执行难

□ 案例研究

惩罚性赔偿消费公益诉讼研究

黄忠顺：华南理工大学法学院教授

内容提要 通过个别诉讼行使惩罚性赔偿请求权，难以对经营者形成足够的威慑力，消费者协会、检察机关提起惩罚性赔偿消费公益诉讼的必要性客观存在。即使将消费者协会提起公益诉讼的“公益性职责”与检察机关提起公益诉讼的“职权”勉强解释为立法者赋予消费者协会、检察机关以形式性惩罚性赔偿请求权，以该请求权为基础的惩罚性赔偿消费公益诉讼也只是受害消费者享有的惩罚性赔偿请求权的集中行使方式。除非立法机关为消费者协会、检察机关另行创设实质性惩罚性赔偿请求权，惩罚性赔偿消费公益诉讼注定与特定受害消费者存在密切联系，无法从根本上破解惩罚性赔偿金的计算及其发放难题。因而，惩罚性赔偿消费公益诉讼对行政处罚与刑事罚金仅构成补充，在完善惩罚性赔偿消费公益诉讼制度的同时，应当强化惩罚性赔偿消费公益诉讼与其他消费者权益保护手段之间的协作机制。

关键词 惩罚性赔偿 消费公益诉讼　形式性实体请求权

□ 争鸣

民事立案程序中诉讼标的审查反思

曹志勋：北京大学法学院助理教授，法学博士

内容提要 在立案登记制改革背景下，应当关注和反思民事起诉要件中蕴含的诉讼标的明确与识别问题，最直接相关的是《民事诉讼法》第119条第3项规定的诉讼请求、事实和理由三个要件。与大陆法系经验和我国实践一致，诉讼请求最基础的含义是原告请求法院判令的具体内容（诉的声明）。即使文义允许，起诉要件中的诉讼请求也不应被解释为诉讼标的。通常的起诉理由及起诉案由均不应成为起诉要件，也就不影响立案诉讼标的的审查，但是例外在于诉讼标的旧实体法说下与诉讼标的直接相关的请求权基础。在应然状态下，登记制下的我国立案程序不应将诉讼标的明确作为起诉要件审查，法院应当在受理案件之后，将诉讼标的纳入诉讼要件审查的范围。但是从实然出发，现阶段也可以通过改良旧实体法说放宽对诉讼标的明确的要求，允许以选择合并为代表的、多元诉的客观合并形态。

关键词 立案登记 诉讼标的 诉讼请求 诉的声明 事实与理由