汤维建：中国人民大学法学院教授，民商事法律科学研究中心研究员
我国《民事诉讼法》第52条仅规定了必要共同诉讼和普通共同诉讼这两种共同诉讼，然而理论界立足于域外经验和司法实践，普遍主张将必要共同诉讼再次进行划分，以形成固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼这种双轨制模式。所谓类似的必要共同诉讼，实际上是一种介于固有必要共同诉讼和普通共同诉讼之间的一种共同诉讼，其指的是当事人既可以分别诉讼，也可以合并诉讼；但如果合并诉讼，法院则必须合一裁判的必要共同诉讼形态。类似必要共同诉讼制度之所以有确立的必要，其基本的根据就在于实体法向诉讼法发出了“指令”，要求诉讼法在必要共同诉讼制度上实现与时俱进。设立类似的必要共同诉讼形态，有助于强化当事人的程序选择权，控制法院在罗列当事人上的职权膨胀倾向，确保司法公正在确定当事人这个诉讼程序的源头上得以实现。鉴于类似必要共同诉讼的入法必要性在我国学界已有共识，本文拟就类似必要共同诉讼的适用机制，包括类型化、识别标准、适用范围、程序设置等问题展开研究。一、类似必要共同诉讼的类型化考察
1. 以诉讼标的为标准，可将其划分为诉讼标的同一性类似必要共同诉讼和诉讼标的牵连性类似必要共同诉讼从类似必要共同诉讼制度的发展历程来看，其最先产生的正是诉讼标的具有同一性的类似必要共同诉讼，“类似”这一用语所表达的含义也是指这类的必要共同诉讼。诉讼标的同一性的类似必要共同诉讼的本质特征乃是既判力扩张，合一裁判仅仅是其外在表现而已。然而，如果局限于这一层面认知和规范类似的必要共同诉讼，那么，类似的必要共同诉讼之制度性功能便无法得以充分实现，横亘在固有必要共同诉讼和普通共同诉讼之间的巨大鸿沟无法填平，共同诉讼制度的空缺依然存在。为了使共同诉讼制度形成一个完整的规范体系，民事诉讼立法不仅有必要导入类似必要共同诉讼制度，而且有必要突破类似必要共同诉讼制度的传统藩篱，使类似的必要共同诉讼从狭义走向广义，从传统走向现代，从同一走向连带，由此，牵连性类似必要共同诉讼乃应运而生。从同一性类似必要共同诉讼发展到牵连性类似必要共同诉讼是共同诉讼制度的一个巨大飞跃，如果说同一性类似必要共同诉讼尚处在该制度的初级生成期的话，那么，牵连性类似必要共同诉讼则进入到了该制度的蓬勃发展期，类似必要共同诉讼制度的局面为之一新。2. 以人数较多的一方当事人之诉讼地位为标准，可将类似必要共同诉讼分为原告型类似必要共同诉讼和被告型类似必要共同诉讼将类似必要共同诉讼划分为原告型和被告型，其意义主要在于：从发展前途上看，原告型类似必要共同诉讼尽管最符合类似必要共同诉讼的原始含义，但其适用范围的扩充余地是有限的，与之有别，被告型类似必要共同诉讼尽管产生在后，但其适用范围将变得越来越广阔。3. 以既判力是否扩张为标准，可将其划分为既判力全面扩张的类似必要共同诉讼和既判力局部扩张的类似必要共同诉讼从定性上而言，说类似必要共同诉讼的既判力具有扩张性这是对的，但是从定量上说，概括地、不区分情形地说类似必要共同诉讼的既判力全面扩张至未参与诉讼的潜在当事人，则是不妥当的观点。进而言之，笔者认为，随着类似必要共同诉讼从狭义转向广义、从传统转向现代、从一元转向多元，其既判力也一改传统上的所谓“既判力全面扩张说”，而变成了“既判力扩张二元说”，也即，在类似必要共同诉讼中，其既判力有时发生全面扩张的效果，有时则仅发生局部扩张的效果，究不可一概而论。在给付之诉、确认之诉和形成之诉这三种类型的类似必要共同诉讼中，确认之诉和形成之诉的类似必要共同诉讼的既判力一定会发生全面扩张。与既判力全面扩张的类似必要共同诉讼主要体现在确认之诉和形成之诉中不同，既判力局部扩张的类似必要共同诉讼主要体现在财产型给付之诉之中，包括原告型给付之诉和被告型给付之诉两种情形。在笔者看来，“合一裁判说”应当取代“既判力扩张说”而成为判断是否属于类似必要共同诉讼的准据和标尺，正是在“合一裁判说”的基础上，类似必要共同诉讼的识别标准赖以形成，其内容主要有二：一是看共同诉讼中所涉及的诉讼标的是否具有同一性或牵连性，这是识别类似必要共同诉讼的客观标准；二是看实体法对诉讼案件所涉及的民事法律关系是否具有非合一处理不可的立法者意旨，这是识别类似必要共同诉讼的除外标准。诉讼标的具有同一性这一客观标准比较容易理解，比如共同共有关系就是其典型例证，因而无需过多展开，而诉讼标的具有牵连性这一客观标准则形态多样，需要稍加阐述。诉讼标的之牵连性主要有以下形式：一是并列型牵连关系；二是主从型牵连关系；三是预备型牵连关系；四是连环型牵连关系。概而言之，如果共同诉讼中所涉及的诉讼标的既不是同一的，也不是同种类的，而是牵连的，则只要满足除外标准，也即除非实体法明确规定其为固有的必要共同诉讼，基本上就可以认定其为类似必要共同诉讼。在识别类似必要共同诉讼的两个标准中，第一个标准也即诉讼标的具有同一性或牵连性的客观标准具有决定性意义；如果诉讼中所涉及的诉讼标的不具有同一性或牵连性，则所谓类似必要共同诉讼根本没有产生的前提。因此，客观标准应当是判断和识别类似必要共同诉讼的第一标准。在此基础上，如果诉讼标的具有同一性或牵连性，则还要看实体法上是否将其作为固有必要共同诉讼对待，此时需要适用第二标准也即除外标准或实体法标准。在诉讼标的具有牵连性的共同诉讼中，按照实体法标准，只有在实体法律责任具有明确的先后关系之时，诉讼形态方为固有的必要共同诉讼，此外所有的共同诉讼，均属类似的必要共同诉讼。与之恰好相反，在诉讼标的具有同一性的共同诉讼中，按照实体法标准，除非实体法明文规定或其立法精神和立法原则允许实行类似的必要共同诉讼外，其诉讼形态一般均属固有的必要共同诉讼。三、类似必要共同诉讼的适用范围
基于前述识别标准，我们可将类似必要共同诉讼的适用范围确定为两个方面：一是诉讼标的具有同一性的诉讼案件，原则上适用固有的必要共同诉讼，例外时适用类似的必要共同诉讼；二是诉讼标的具有牵连性的诉讼案件，原则上适用类似的必要共同诉讼，例外时适用固有的必要共同诉讼。诉讼标的为同种类的诉讼案件只能适用普通共同诉讼，而不适用类似必要共同诉讼或固有必要共同诉讼。无论如何，以识别标准来确定类似必要共同诉讼的适用范围，只能为其划定出大体的框架，而难以获得具体性和可操作性。要进一步明确类似必要共同诉讼的适用范围，必须在识别标准的指引下采用法律解释学对各项实体法的相关规定进行具体的法条阐释方能奏其效。囿于篇幅，本文仅就我国《民法典》物权编、合同编、婚姻家庭编、侵权责任编上的类似必要共同诉讼，以及《公司法》和《票据法》上的类似必要共同诉讼进行尝试性阐述和评述。类似必要共同诉讼自从产生以后，便一直处在不断地发展变化之中，以致于有的学者称它为“流动的概念”或者说“类似必要共同诉讼的流动性”，每一个历史发展阶段，类似必要共同诉讼体现出来的类型不尽相同，这不同类型的类似必要共同诉讼横贯在一起，也表征着类似必要共同诉讼的概念内涵在不断丰富，其外延相应地在不断扩大，现在的类似必要共同诉讼的适用范围较之于其刚产生时期的适用范围要广泛得多，将来类似必要共同诉讼的适用范围越来越广，固有必要共同诉讼的适用范围越来越窄，这样一个发展趋势和演化规律，大体上是能够指出的。四、类似必要共同诉讼的程序设置
长期以来，类似必要共同诉讼被淹没在固有的必要共同诉讼之中，而未能获得独立性，一个重要的“帮手”就是当事人追加制度。要使类似必要共同诉讼从固有的必要共同诉讼中分离出来，一个必要的制度性步骤就是重新审视当事人追加制度的合理性与科学性，法院对当事人实行强制性追加的制度必须退出类似必要共同诉讼的领域。在类似的必要共同诉讼中，法院不进行职权性的当事人强制追加，并不意味着法院也不进行任何意义上的当事人追加。法院的职权追加通知所起到的作用主要是案件线索的信息告知，而是否愿意参加诉讼，则是利害关系人私权自治和诉权处分范围内的事项，法院并不强行干预。对于当事人这样一种既可以追加又不强行追加的特征，恰好与类似必要共同诉讼介于固有必要共同诉讼与普通共同诉讼之间的中间性特征相符，同时对传统上以强制性为唯一内容的当事人追加制度而言，任意性的当事人追加也丰富了其内涵，强化了它的司法针对性。在类似必要共同诉讼中，必要共同诉讼人所实施的行为可以归入为四种模式之中，即：一致模式、准一致模式、独立模式和认可模式。以上四种模式，应以一致模式、准一致模式和独立模式为必要共同诉讼人的主要行为模式，其处在第一层次；认可模式仅是作为对一致模式的补救模式而发挥作用的，因而处在第二层次。我国《民事诉讼法》第52条第2款所采用的是上述诸模式中的认可模式。认可模式是对一致模式的补充，因而一致模式可被认为隐含其中。然而，必要共同诉讼人的行为模式应有四个，除认可模式和一致模式外，还有准一致模式和独立模式，而这两个模式在我国《民事诉讼法》上均未涉及，此为立法上的缺陷，应当予以补充。对案外人的程序保障无非有以下几种形式，即：参诉保障、辅助保障、再审保障、监督保障、撤销保障等五种形式。置于诉讼末端的撤销保障在诸保障方案中具有竞争优势，成为类似必要共同诉讼保障程序正义的首选机制。需补充指出的是，在类似必要共同诉讼中，只有那些没有实际参与诉讼同时又未收到法院的参诉通知的案外人，才享有在生效裁判确定后的撤销诉权，那些有证据表明知悉诉讼的进行而又拒绝参加诉讼的案外人不得提出撤销之诉。
本刊已发相关主题的文章还有：
1. 张永泉: 《必要共同诉讼类型化及其理论基础》(2014年第1期);
2. 熊跃敏: 《消费者群体性损害赔偿诉讼的类型化分析》(2014年第1期);
3. 王福华: 《打开群体诉讼之门——由“三鹿奶粉”事件看群体诉讼优越性的衡量原则》(2009年第5期);
4. 肖建国: 《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》(2007年第5期);
5. 章武生: 《论群体性纠纷的解决机制——美国集团诉讼的分析和借鉴》(2007年第3期);
等等。
文摘来源：《中国法学》2020年第4期
图片来源：《中国法学》