孙海波｜重新发现“同案”：构建案件相似性的判断标准

孙海波：中国政法大学比较法学研究院副教授、法学博士

为贯彻“各级法院在审理类似案件时应参照指导性案例”的司法原则，推进法官在办案过程中援用具有指导性的先决类案，最高人民法院2020年7月31日发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），进一步以规范性法律文件的方式将“同案同判”的要求加以制度化，明确在四类特殊情形下承办案件的法官应当检索类案并制作检索报告。不过，该意见只是概括性地提出了判断案件类似性的宏观比较点，比如案件的基本事实、争议焦点以及法律适用等。但实践中法官检索到的类案数量可能非常多，如何在这些众多案例中挑选真正具有相似性的案件，仍然是一项十分艰难、复杂的工作。

一、问题的提出：是否存在类案判断标准

讨论“同案同判”自然离不开对“同案”概念的理解。案件是客观世界发生的争议，按照其所指向的法律基础，它们也以一种类型化的方式存在。由于拥有某些共同特征而可以被归为同一类别，我们把落在这样一个大家族之中的案件称为“同类案件”或“类似案件”。

《指导意见》只是对在何种情况下应检索类案、检索类案的范围以及参照类案的规则提出了程序性要求，但仍然没有从根本上解决如何判断案件相似性的问题，这也成为制约案例指导制度发展的一大瓶颈。寻找和发现“同案”涉及的是认识论标准，即是否可以找到一种或多种标准判定两个案件在实质意义上相似。对此，学术界有诸多不同看法，甚至不乏质疑声。

本文以一种建设性的立场和态度，在肯定“同案”概念及其判断标准客观存在的基础上，去发掘和探讨这种标准的最佳样貌。

二、既有观点的类型及评价

(一)常见观点类型爬梳

1. 案情相似+争议焦点相似

案情或案由可以为判断类案提供初步指引，但不能达成终局性的判断。案情或案由通常只能确证两个案件属于“弱意义”的类案，而并非在实质意义上真正具有相似性的案件。

正是由于单凭案情并不足以提供案件相似性的终局性判断，不少学者主张在案情相似之外，附加上争议焦点相似。认为只有基本案情相似，同时争议的法律问题也相似时，才能认定两个案件是相似案件。但是，现实中可能存在案情和争议焦点相似但在关键性事实方面存在差异的情况，甚至有时候一点微妙的事实差异足以导致两个案件完全不同。

2. 案情相似+法律适用相似

只要基本案情和法律适用相似，两个案件就是类似案件。争议焦点指代并不明确、容易发生歧义，其可能包含的对某一事实的认定、证据的采信或程序及实体法律的适用内容，都可以囊括到案件事实与法律适用之中，仅这二者就已足矣，加上争议焦点实属多余。然而，争议焦点是一个案件中最为核心的部分，它对于判断案件相似性而言是必要的。单纯以法律适用取代争议焦点的做法在逻辑上存在问题，似乎犯了循环论证的逻辑谬误。

3. 构成要件或要件事实相似

这一模式着眼于构成要件之间的“类似性”，认为构成要件根本上决定着案件是否相似。这一模式在各个部门法中都具有较强的应用性，因而获得了很多支持，甚至一度被奉为学界通说。以要件事实作为相似性判断基础具有很大说服力，但仍有一些不足。如，要件事实所包括的事实范围仍然较广，尚未聚焦于争议的核心事实，有时两个案件的要件事实基本相似并不足以保证二者就是相似案件。

4. 依靠主观判断

以上几种观点尽管内容不一，但都可看作是一种客观论，大体上都认同存在客观的类案判断标准。与之相对的是一种主观论的立场，认为案件是否相似依靠裁判者的主观判断。这种主观判断，可能依靠的是实践经验、法感甚至直觉等。由于每个法官的知识背景、职业水平、思维方法存在差异，实践中在面对两个案件是否相似时可能会得出相反的结论。尽管如此，仅靠主观判断是远远不够的，案件相似性的认识过程是依靠理性和客观方法的。

(二)对既有观点的简要评价

通过前述分析可以看到，主流观点认为案件相似性的判断是可知的、客观的，只不过究竟应采纳何种妥当的标准来指导具体的判断活动，尚存较大争议。总体而言，通过这些描述和分析，针对案件的相似性判断标准，笔者初步得出四点基本印象。

第一，类案判断标准客观存在。这一点主要是为了与怀疑论划清界限。以上所讨论的四种模式尽管具体主张不同，但它们都持有一种客观论的立场。

第二，类案判断标准是复杂的。在实践中，有时我们凭借初步的感性判断认为两个案件看上去相似，但如果证成它们之间的相似性，则需要借助于复杂的论证。

第三，类案判断标准具有一定的相对性。判断案件相似性的标准尽管客观存在，但不是一成不变的。随着具体情境的变化，它呈现出一种相对性。

第四，类案判断标准并不是单一的。类案判断的复杂性，使得单一标准很难胜任这一重担。我们有必要转向复合标准。在既有研究和讨论的基础上，本文提出一种新的复合模式，即“关键性事实+争议焦点+规范目的”。

三、案件事实论证的三个层次

就案件事实论证来说，要着眼于关键性事实与争议焦点，前者构成了一个案件中最为核心的部分，后者则是争议问题的核心和焦点所在，是连接案件事实与法律规范的枢纽。案件事实论证包含三个层面：确定关键性事实、区分相同点和不同点、判断相关相似性。

(一)锁定关键性事实

在判断案件相似性的过程中，所要比对的自然是裁判事实。无需对两个案件所有方面的事实都进行一一对照，而只需着眼于它们各自包含的关键性事实。关键性事实，简而言之是对判决来说具有必要意义的事实。通常，对于关键性事实与非关键性事实的划分相对模糊，并无特定的章法可循。

归纳实践中的做法，可以梳理出一些寻找关键性事实的脉络。

第一，要件事实分析法。一个案件中哪些事实是相关的、重要的，仍然需要回顾相关的法律规定，其所蕴含的规范要件事实是确定关键性事实的重要判断基础。

第二，结合判决理由来提炼关键性事实。确定关键性事实就需要深入判决理由的内部，看看法院在形成判决理由时到底选择了哪些事实，并如何评价这些事实。

第三，结合争议焦点提炼事实，依靠规范目的进行评价。可以说与争议焦点相关的事实无疑都应被视作为关键性事实。除此之外，在初步确定筛选完事实之后，可诉诸规范目的或实质理由来进行二次判断。

(二)区分相同点和不同点

锁定案件的关键性事实，就为判断相似性提供了初步的基础，使得比较的点相对具体、确定，比较的范围大大缩小。接下来，仍需要进一步的限缩，范围越小越具体就越有助于相似性的判断。为此，要在关键性事实之中继续区分出相同点和不同点。这个过程有点类似于“提取公因式”，以确定两个案件之间的“最大公约数”。它实际上是求同存异，一方面找到两个案件之间的共同事实，另一方面也要发现它们的不同点。这里首先需要强调三点：第一，这里论及的相同点并不要求一模一样，而只是在相似意义上而言的；第二，无论是相同点还是不同点，很少是自然呈现的，而要经过法官或律师的评价，因此它们通常是评价意义上的相同点或不同点；第三，区分相同点与不同点的过程必然是非演绎性的，甚至有时需要借助于法感、经验、直觉以及其他形式的实质性判断。

(三)从相似性到相关相似性

列明了两个案件之间的相同点和不同点之后，案件事实论证的工作并未因此结束，因为其中仍然有一些事实特征对比较而言是无关紧要的，因而应从比较清单中加以剔除。任何两个案件既可以在许多方面具有相同性，同时又能够在另外一些方面是不同的。问题的关键在于，哪些相同性或不同性对我们的比较目的而言是相关的。

由此，要将重心移至“相关相同点”与“相关不同点”。相关性的判断可以沿着两个方向展开：其一，与形成争议焦点紧密相关的事实具有相关性；其二，如果某个事实与规范所要解决的问题及其核心要件事实密切关联，那么可以认为该事实就具有相关性意义。

四、相似性判断中的实质论证

仅仅找到两个案件的相同点，尤其是案件间相同点的数量远远超过不同点，两个案件看上去有点“相似”，这种“相似”充其量只是一种“浅层的相似性”；如果想要使用类比推理来拓展规则的适用范围，就必须达致一种更“深层次的相似性”判断。

(一)实质性判断理由的来源及确定

两案是否具有实质相似性，这一问题实际上指向的是，两案在关键事实上的相关相同点和不同点何者更为重要。从相似性的层次来说，两个案件的关键性事实与规范要件事实相似，仅仅只达到了形式相似性的要求；实质相似性或深层相似性，要求从规范目的的角度来看，案件事实之间的相同点更为重要。实质判断将成为相似性与否的终局性判断，对同案的认定起着根本性的决定作用。

对于重要性程度的判断要诉诸规范目的或规范意旨，检视相同点或不同点何者更符合规范目的之要求，通过在案件事实与规范目的之间的反思性均衡来作出一个关于重要性程度的规范性判断。

(二)通过价值权衡实现最终判断

由于可用于价值判断的实质理由自身的复杂性和多样性，实质相似性的判断也变得非常艰难。为避免判断的恣意，让判断者有一个基本清晰的思路，笔者尝试从宏观的角度提出几项限制价值判断的实体论证规则。

规则1：在只涉及一种规范目的时，应以规范条文为基础，在文义范围内探寻规范的目的。

规则1.1：如果待比较的两案争议焦点均指向同一规范，且该规范就某个事实点已作出不同的法效果评价，那么两案在这一事实上出现的不同点更重要，它们不属于实质意义上的类似案件。

规则1.2：如果待比较的两案争议焦点均指向两条（或以上）规范，且这些规范就某个事实点作出了不同的法效果评价。如果该不同点的出现将适用其中一个规范而排除其它规范，那么该不同点在评价性意义上就是重要的，它们不属于实质意义上的类似案件。

规则2：在多种规范目的并存时，以反思均衡的眼光在各目的之间优先选择更能使规则正当化的那种目的。

规则3：在规范目的、法律原则以及政策等多种实质性理由并存时，应坚持实质性权衡的方法，结合具体情境作整体性判断，选择带来最小损害的目的或原则作为依据，判断两案之间的相似点或不同点何者更为重要。

结　论

类案的判断一直是制约司法实践的难题，同时也是一个理论争议的焦点。司法实践中类案的判断活动十分复杂，是理性和经验的统一。判断者既需要依循一定的逻辑，包括程序性的和实体性的论证规则，同时又依赖于在日常审判实践中所积累的经验。在具体的个案中，法官通盘考量各种情势和理由之后，通过目光在规范与事实之间的来回盼顾，才能走向形式判断和实质权衡的统一，最终获得关于案件相似与否的理性化决断。

本刊已发相关主题的文章还有：

1. 周少华: 《刑事案件的差异化判决及其合理性》(2019年第4期);

2. 孙光宁: 《法律解释方法在指导性案例中的运用及其完善》(2018年第1期)；

3. 彭中礼: 《司法判决中的指导性案例》(2017年第6期)；

4. 陈越峰: 《公报案例对下级法院同类案件判决的客观影响——以规划行政许可侵犯相邻权争议案件为考察对象》(2011年第5期)；

5. 刘树德: 《刑事司法语境下的“同案同判”》(2011年第1期);

等等。

文摘来源：《中国法学》2020年第6期

图片来源：《中国法学》