《中国法学》2021年第1期目录及内容提要

□ 特稿

坚持以习近平法治思想为指导 谱写新时代全面依法治国新篇章

王 晨：中共中央政治局委员，全国人大常委会副委员长，中国法学会会长

伟大时代诞生伟大理论，伟大理论引领伟大征程。2020年11月召开的中央全面依法治国工作会议最重要的成果，就是确立了习近平法治思想在全面依法治国中的指导地位，这在马克思主义法治理论发展史和中国社会主义法治建设史上具有里程碑意义。习近平法治思想是顺应实现中华民族伟大复兴时代要求应运而生的重大理论创新成果，是马克思主义法治理论中国化的最新成果，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是新时代全面依法治国的根本遵循和行动指南。深入学习宣传贯彻习近平法治思想，是当前和今后一个时期全国法学法律界的一项重大政治任务。广大法学法律工作者要在学习宣传贯彻习近平法治思想上作表率，坚持用习近平法治思想武装头脑、指导实践、推动工作，自觉做习近平法治思想的坚定信仰者、积极传播者、模范践行者，推动开创法治中国建设新局面，谱写新时代全面依法治国新篇章。用习近平法治思想引领法治中国建设

中共中国法学会党组

中央全面依法治国工作会议最重大的成果，就是确立了习近平法治思想。习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备，是马克思主义法治理论中国化最新成果，是全面依法治国的根本遵循和行动指南。习近平法治思想从历史和现实相贯通、国际和国内相关联、理论和实际相结合上深刻回答了新时代为什么实行全面依法治国、怎样实行全面依法治国等一系列重大问题，体现了深远的战略思维、鲜明的政治导向、强烈的历史担当、真挚的为民情怀。深入学习宣传贯彻习近平法治思想，是法学界、法律界的重大政治任务。广大法学法律工作者要深刻领会习近平法治思想的核心要义、精神实质、丰富内涵、实践要求，在多思多想、学深悟透上下功夫，在系统把握、融会贯通上下功夫，在学以致用、知行合一上下功夫，切实把习近平法治思想贯彻落实到各项工作中。

□ 习近平法治思想研究

习近平法治思想要义的法理解读

卓泽渊：中共中央党校（国家行政学院）教授

内容提要  习近平法治思想是一个内涵丰富、逻辑严谨、系统完备的科学思想体系，其核心要义就是习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上提出的“十一个坚持”：坚持党对全面依法治国的领导；坚持以人民为中心；坚持中国特色社会主义法治道路；坚持依宪治国、依宪执政；坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化；坚持建设中国特色社会主义法治体系；坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设；坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法；坚持统筹推进国内法治和涉外法治；坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍；坚持抓住领导干部这个“关键少数”。

关键词  习近平法治思想  “十一个坚持”  全面依法治国  法治道路  法治体系

论习近平法治思想的时代精神

汪习根：华中科技大学法学院教授

内容提要  作为当代中国马克思主义法治理论、21世纪马克思主义法治理论，习近平法治思想蕴含着改革创新的时代精神。习近平法治思想孕育于深厚的时代背景，是改革开放尤其是党的十八大以来全面依法治国实践经验的科学总结和理论升华；习近平法治思想蕴涵着党的领导这一时代之魂，始终坚持以党法关系为法治中国的根本关切，科学揭示了法治逻辑与政治逻辑的价值同源性和规范统一性；习近平法治思想紧扣时代主题，围绕中国特色社会主义建设这一中心线索，在理论定位上牢牢把握中国特色社会主义事业发展的总依据、总布局和总任务；习近平法治思想发出了法治中国的时代之问，深刻地回答了法治的初心使命、治理模式与外部环境等一系列具有根本性、全局性和长远性的关键问题；习近平法治思想凝聚着鲜明的时代价值，彰显了人民主体的权利精神、尊重规律的科学精神、和谐包容的人文精神、社会公平的法理精神。

关键词  习近平法治思想  时代背景  时代主题  时代之问  时代价值

习近平法治思想的生态文明法治理论

吕忠梅：清华大学法学院双聘教授

内容提要   习近平法治思想的生态文明法治理论是马克思主义法治理论结合中国国情在推进生态文明建设过程中的理论创新，是植根于中华传统文化、从中国法律传统中汲取智慧和力量的理论创造，是借鉴世界文明发展和国际可持续发展研究的新成果、并在中国生态文明建设实践中实现扩展与升级的理论贡献。生态文明法治理论以“生命共同体”为核心，创新生态文明法治建设价值论；以“整体观”为要旨，创新生态文明建设法治方法论；以“协同推进”为目标，创新生态文明建设法学理论。生态文明法治理论的实现路径包括完善生态文明法律规范体系、完善生态文明法治实施体系、严密生态文明法治监督体系、健全生态文明法治保障体系。

关键词  习近平法治思想  生态文明  生态法治  生态治理

□ 民法典解读与适用

民法典意义的法理诠释

陈金钊：华东政法大学法律方法研究院教授

内容提要  民事法律成典使法治社会建设迈入“民法典时代”，对民法典的探究也随之进入“解释时代”。“解释时代”的民法典，其生命依附于主体的理解和解释。对民法典意义的诠释，既要求整全的认识论建构，也需要恰当的本体论反思和方法论运用。与文学解释相比，法律解释强调文本的拘束力，解释者所释放的应是法律的意义。对民法典的解释应当接受文本规范的指引，坚守法律解释的独断性原则，通过法律方法实现民法典的意义自主。法理思维要求，对民法典意义的颂扬与批评应保持克制：离开民法典的意义颂扬可能会因脱离文本而无的放矢，而不带敬意的批评则会贬损民法典的权威性。

关键词  民法典  法理思维  法律解释  体系思维  法律自主

遗产限定继承论

马新彦：吉林大学法学院教授

内容提要  “遗产无限继承论”是《继承法》时代的产物，具有历史性贡献。但随着经济发展，在私人财富巨额增长，财富的种类、来源多元化，以及现代家庭伦理发生巨变的今天，仍坚持此种解释论却有诸多弊端。“遗产限定继承论”以社会主义核心价值观为价值基础，可以准确回应现代家庭伦理的文化共识、合理地解决父母继承顺位的立法技术难题、圆满实现规范领域内条款之间的自洽性与协调性，并可有效地发挥家事法的教育功能，因而应成为《民法典》体系化建设重要的理论基础。

关键词  限定继承  无限继承  血缘传承性遗产  财产本源主体  继承顺位

交易性贬值损失之赔偿

张 红：武汉大学法学院教授

内容提要  交易可优化资源分配，更好发挥物之价值，法律对物之交易价值应予保护。房屋、机动车及其他财物受损均可能产生交易性贬值损失，但我国法律未规定明确的赔偿规则，判例学说亦存在分歧。交易性贬值损失系交易价值之降低，属直接损失、附随经济损失，符合可预见规则。在违约责任与侵权责任中，交易性贬值损失如满足各自的构成要件即可赔偿，不应增设额外的赔偿条件。交易性贬值损失之计算，应在正确理解适用《民法典》第1184条及法发〔2009〕40号第10条基础上，选择合理的评估方法。计算时点应视受害人是否将受损财物转卖及选择的评估方法而定，不应局限于某一固定的计算时点。修理过程中的以新换旧导致受害人额外获利可能引发损益相抵问题。损益相抵规则之适用，应肯认贬值损失与以新换旧之获益间具有相当因果关系，并综合考虑财物受损情况、受损部分等因素。

关键词   交易性贬值损失  可赔性  损失计算  以新换旧  损益相抵

□ 学术专论

行政活动法律保留的结构变迁

王贵松：中国人民大学法学院教授

内容提要  法律保留以国家与社会二元对立为理论前提，是保障公民自由权的重要手段。伴随着国家从君主立宪到国民主权的转变，法律保留理论发生了重大改变，在出发点上由保障人民的自由扩及对行政的民主性控制，在保留事项上由侵害性行政行为扩大至权力性行政、重要事项等，在内容上由仅仅关心将行政的何种行为权限保留给法律延展至保留给什么样的法律。在这一变迁背后是立法—行政—人民三者关系结构的变化。中国自清末民初从日本引入法律保留理论之后，对实行法律保留具有一定共识，但在保留的法规范、保留范围和强度上存在分歧。在当代中国，既要考虑上述三者之间的关系结构，也要考虑宪法的规定以及现阶段的国家任务等因素，应当坚持侵害行政法律保留的立场，并适时扩充侵害的内涵，以贯彻法治国家保障公民自由权的基本要求。

关键词  法治国家  法律保留  依法律行政  自由权  侵害保留  权力保留

个人信息国家保护义务及展开

王锡锌：教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心教授

内容提要  个人信息保护法体系建构的基础是国家在宪法上所负有的保护义务，该义务对应着“个人信息受保护权”，而不是“个人信息权”。将个人信息作为私权客体的权利保护模式，在规范逻辑、制度功能等方面存在局限；应以“个人信息受保护权—国家保护义务”框架建构个人信息的权力保护模式。在数字时代，个人信息国家保护义务意味着国家不仅应履行尊重私人生活、避免干预个人安宁的消极义务，还应通过积极保护，支援个人对抗个人信息处理中尊严减损的风险。基于控制“数据权力”这一侵害风险源的需要，国家一方面应避免过度侵入个人信息领域；另一方面应通过制度性保障、组织与程序保障以及侵害防止义务的体系化，营造个人信息保护的制度生态。

关键词  个人信息受保护权  国家保护义务  工具性权利  个人信息保护

个人信息处理中的“同意”与“同意撤回”

万 方：北京外国语大学法学院副教授，法学博士

内容提要  告知同意是个人信息处理中对个人信息权益的基本保护模式。告知属于兼具公法及私法性质的行为，而同意属于私主体对自己个人信息权益的处分。由于告知同意存在诸多问题，引入同意撤回制度是我国个人信息保护体系的应有之义。同意撤回权与消费者撤回权不同，同意撤回权属于人格权体系下的撤销权，其撤销行为不具有溯及力也不应适用除斥期间，除个人信息主体存在故意或重大过失外，不应令其承担损害赔偿责任。另外，在适用中应当注意厘清主体行使同意撤回权后与受托人及第三方的关系，充分借鉴和吸收其他国家在同意撤回权上的经验，构建我国的同意撤回权体系。

关键词  告知同意  同意撤回权  个人信息保护  撤销权  人格权

私人复制的著作权法制度应对：从机械复制到云服务

杨 明：北京大学法学院教授

内容提要  私人复制长久以来主要表现为手工抄写，因而立法对之一直未有专门的制度安排。随着复制设备及介质的家庭化，私人复制对著作权人利益的影响逐渐受到著作权法的重视，补偿金制度的创设，即是许多欧美国家针对私人复制的负外部性所作出的制度回应，但也有中韩等少数国家在合理使用制度之外并未构建补偿机制。实际上，本质为“庇古税”的私人复制补偿金制度并不能很好地回答其是否属于外部性理论“胡闹”的产物，该制度在具体适用中亦存在诸多实操难题，因此，我国著作权法长期以来应对私人复制的制度安排值得肯定。随着计算技术、互联网产业、云服务飞速发展，作品传播的供需两侧均与机械复制时代大相径庭。从市场原则出发来看，私人复制将更加没有“生存空间”，因而补偿金制度已无构建之必要。刚刚完成修订的我国《著作权法》坚持了过去的正确选择，即使云服务时代仍会有零星的私人复制行为，现行立法也足以应对。

关键词  著作权法  私人复制补偿金  合理使用  机械复制  数字时代  云服务

股权转让行为的属性及其规范

钱玉林：华东政法大学经济法学院教授

内容提要  对“股权转让”的不同认识，导致了股权转让纠纷的不同处理。司法裁判倾向于将股权转让合同与股权处分作为两个不同的问题，并将股权处分解释为准物权行为来处理股权转让纠纷。债权行为与物权行为是基于财产行为的分类，而股权具有财产和人身的属性，有限责任公司股权转让的限制主要是基于人合性，而非对股权财产性权利的限制，加之我国立法上并未引入物权行为的理论和制度，因此对股权转让行为区分为债权行为和准物权行为，缺乏理论和制定法的基础。股权转让合同承担着债权合意和物权合意的双重意思表示功能，应将股权转让合同区分为合同效力和合同履行两个不同的问题。股权变动行为是履行股权转让合同义务的行为，与股权转让合同约定的给付义务同处于股权转让合同法律关系之中。股权转让合同的效力受《民法典》的调整；股权转让合同的履行受《民法典》和《公司法》特别规定的共同调整。《公司法》修订时应处理好与《民法典》的协调；应处理好维护公司的人合性与股权转让自由之间的平衡。

关键词  股权转让行为  合同效力  合同履行  《公司法》第71条  《公司法》修订

论社会信用法的立法模式选择

王 伟：中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授

内容提要  社会信用法是社会信用建设的基本法，制定这部法律的首要问题是立法模式如何选择，核心问题是信用主体、客体如何界定。以信用主体和客体界定为视角展开学理论证，是研究社会信用法立法模式选择问题的重要进路。关于信用客体，社会信用立法应当将经济信用和公共信用均纳入社会信用法的调整范围；关于信用主体，基于构建公私一体遵循的诚信价值观需要以及当前公私融合、“对事调整”综合立法的实用主义观念，公权力主体的信用问题应当纳入社会信用法进行调整。在立法体例上，采取以私权利主体的信用调整为主、适度衔接公权力主体信用问题的“折中”立法模式，是社会信用法较为理想的立法方案。

关键词  社会信用法  立法模式  信用主体  信用客体

远程工作的立法理念与制度建构

谢增毅：中国社会科学院法学研究所研究员

内容提要  远程工作有利于减少雇员通勤以及雇主办公场所等成本，提高雇员工作自主性尤其是工作时间自主性，更好平衡工作和生活，促进残疾人等群体的就业，同时远程工作也带来工作时间长、工作和生活界限模糊以及危害健康等问题。根据远程工作自身特点及其利弊，远程工作立法应体现自愿原则、平等原则、保护原则和协商原则，并通过具体规则加以落实。政府应通过政策手段，扶持和推广远程工作的使用，并将其纳入突发事件应急管理。我国可将远程工作纳入劳动法或劳动合同法，并通过制定远程工作条例，明确政府职责以及远程工作用人单位和劳动者的权利义务。

关键词  远程工作  灵活用工  远程工人  应急管理  《远程工作框架协议》

刑事职能管辖错位的程序规制

谢小剑：江西财经大学法学院教授

内容提要  对于侦查机关之间的职能管辖错位，现行法律在查办阶段采取“直接移送规则”，审查起诉阶段采取“实体判断+及时移送模式”，审判阶段采取“单一审查地域管辖模式”，并未形成完备的程序规制规则。监察体制改革后，职能管辖错位可能对被调查人的辩护权产生较大影响，损害监察体制改革目标。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第357条采取“二元论”，对涉监察委员会管辖的案件创设了“实体+听取意见双重审查模式”，以监察机关的意志决定程序走向，不利于司法制约以及保障被调查人权利。实际上，职能管辖错位是否需要程序制裁应当权衡诉讼效率、实体错误与否、违法程度、权利损害程度四个方面。如果监察委员会查办了侦查机关管辖的案件，对于恶意违法的应当否定该职能管辖错位行为的法律效力，而不是以办案机关的意见作为后续程序处理的标准。我国应当完善制裁职能管辖错位的程序，对于恶意的职能管辖错位应当退回办案机关，否定阶段性终结决定的效力，之前取得的实物证据作为瑕疵证据处理，否定言词证据的证据能力。

关键词  职能管辖  监察委员会  程序性制裁  管辖错位

刑民界分视野下诈骗罪成立范围的实质认定

陈少青：对外经济贸易大学法学院讲师，法学博士

内容提要  关于诈骗罪成立范围的实质认定，现有理论主要从“欺骗”“错误”以及“损失”三个方面对诈骗罪构成要件进行实质解释，形成“限缩行为”与“限缩结果”两种路径。结合我国财产犯罪的立法特色，财产损失的实质化会导致对损失的有无与具体数额等难以进行精确判断，并破坏财产犯罪的整体一致性，因此，限缩结果路径不具有合理性。对于诈骗罪宜采取限缩行为路径，将非法占有目的的内核——民事救济可能的基本丧失，纳入欺骗行为的认定中，以此区分民事欺诈与刑事诈骗。行为人针对“财产给付的基础事实”“民事救济的重要事实”进行虚构、隐瞒，导致被害人陷入失去民事救济可能的高度风险的行为，属于刑法上的欺骗行为，有构成诈骗罪的可能。

关键词  诈骗罪  民事欺诈  财产损失  欺骗行为