《中国法学》2021年第3期目录及内容提要

□ 特稿

坚持抓住领导干部这个“关键少数”

陈训秋：中国法学会党组书记、常务副会长

内容提要  习近平法治思想深刻回答了领导干部在法治中国建设中肩负的重要责任，强调领导干部是全面依法治国的关键、全面依法治国必须抓住领导干部这个“关键少数”。本文在深入学习和认真梳理习近平总书记系列重要讲话的基础上，从四个方面对这一重要论述的基本精神、丰富内涵、工作要求等进行了阐释，即领导干部是全面依法治国的关键；领导干部要做尊法学法守法用法的模范；领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、应对风险的能力；用制度保障领导干部发挥“关键少数”作用。

关键词  习近平法治思想  全面依法治国  领导干部  关键少数

□ 习近平法治思想研究

迈向“规划”时代的法治中国建设

马怀德：中国政法大学教授

内容提要  近年来，随着一批重要法治规划颁布实施，各类法治规划逐渐形成一个领域宽广、内涵丰富、层次分明的整体，法治中国建设进入“规划”时代。通过规划引导推动法治发展，是由我国特殊的现代化进程决定的，具有充分的思想与制度基础。进入“十四五”时期，把握新发展阶段、贯彻新发展理念、构建新发展格局，法治中国建设面临新形势和新挑战。按照各类法治规划的部署，“十四五”时期法治中国建设的重点是推进条件成熟领域的法典编纂、强化涉外法治建设、强化绿色发展的法治保障、推动法治政府建设向纵深迈进、增强对科技创新的法治回应等多个方面。

关键词  法治中国  法治规划  “十四五”  习近平法治思想

编纂实施民法典是习近平法治思想的生动实践

王 轶：中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学习近平法治思想研究中心学术委员会主任

内容提要  习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化的新发展新飞跃，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是全面依法治国的根本遵循和行动指南。编纂实施民法典是习近平法治思想的生动实践：党的领导是编纂实施民法典坚强有力的政治保障；以人民为中心是编纂实施民法典的根本宗旨；中国特色社会主义法治道路是编纂实施民法典的必由之路；编纂实施民法典是在法治轨道上推进国家治理现代化的重要成果；编纂实施民法典是建设中国特色社会主义法治体系的重要内容。

关键词  习近平法治思想  民法典  国家治理体系和治理能力  法治体系  法治道路

□ 新时代法典化研究

论刑事诉讼法的法典化

陈卫东：中国人民大学刑事法律科学研究中心教授

内容提要  法典化是立法的一种高级形式，它具有将部门法律规范完备化与体系化的法治功能。由于未经法典化的编纂程序，我国《刑事诉讼法》的完备性与体系性明显不足，徒有法典之形式而无法典之内涵，直接引发了法外规范大规模膨胀与法律虚化的问题。为了完善中国特色社会主义法律体系、推进刑事司法治理体系的现代化、落实“以审判为中心”的诉讼制度改革、实现刑事诉讼制度的跨越式发展，就必须构建完备而体系的规范集合，达致刑事诉讼法真正意义上的法典化。就法典化的原则而言，刑事诉讼法的法典化应当围绕正当程序原则、审判中心原则、诉讼效率原则展开。《刑事诉讼法》在框架上的弊病，集中在基于“分工负责”而产生的职能化立法思路方面，允宜以破除职能化为导向进行法典化的构建。

关键词  刑事诉讼法  法典化  完备化  体系化  治理体系

□ 学术专论

中国“宪法实施”的话语体系与演变脉络

苗连营：郑州大学法学院教授

内容提要  “宪法实施”作为各种原理、规则、制度、实践交织叠加的“概念群”与“问题域”，几乎涵摄了认识和解释中国宪法问题的所有视域及议题。学术话语中的宪法实施在追求方法自觉和理论建构的过程中，也在积极回应着政治现实并不断凸显出深沉的政治情怀；政治话语中的宪法实施在主导真实世界的宪法实践的同时，也在认真吸纳着理论研究的有益成果并日益展现出深厚的法理意涵。只有从学术话语和政治话语的良性互动及其演变脉络中，才能深刻理解我国宪法实施的内在机理与运作逻辑，并凝练出真正属于中国的“宪法实施”话语体系。

关键词  宪法实施  话语体系  演变脉络

地方政府双重负责的宪法内涵

于文豪：中央财经大学法学院教授

内容提要  《宪法》第110条规定，地方政府分别对本级人大和上一级国家行政机关负责并报告工作，地方各级政府都服从国务院。该规定是处理国家统一权威与有效治理这一重大问题的关键规则，但其内涵的模糊给理论和实践带来困惑。构造其内涵的核心目标是使自上而下的行政意志与自下而上的民主意志得到恰当平衡。地方政府双重负责是我国作为超大型国家的独特治理规则，它是一种既重视地方也强调中央的混合权力关系，旨在维护中央权威和统一领导的前提下，充分容许地方自主。地方政府双重负责不是同等或者同时负责，其内涵具有差异性：在两种“负责”方面，应当区分负责的主次顺序；在两种“报告工作”方面，应当区分报告的性质、内容和形式；“都服从国务院”的重点在于形成以责任一体为核心的行政一体。以该条款的规范内涵为依据，应当进一步实现上下级政府事权分配的法定化，充实地方人大的主体地位，避免上级政府工作部门直接领导下级政府，并建立行政统一领导的程序机制和外部化规则。

关键词  人民代表大会制度  地方政府双重负责  分工负责  议行关系  中央与地方关系

数字化行政方式的权力正当性检视

展鹏贺：湖南大学法学院副教授，法学博士

内容提要  在以互联网、大数据和人工智能为代表的数字技术驱动下，我国行政方式正在经历前所未有的数字化变革。作为电子政务的制度延伸，数字化行政的效果正在向包括实体决定在内的行政程序全程自动实施跃迁。作为行政权行使方式的变化，实践中显现的数字化行政，必须要符合《宪法》对国家权力运行的正当性要求。类型化视角下，透过权力正当性理论框架的分析，我国当前源于行政创新的完全数字化行政行为制度，因具体规范的缺失，还难以获得充分的正当性水准。对此进行的正当性补正，需着眼于实体法数字化适用的特殊性，在制度建构上，从规范的数字化契合性和技术可控性角度框定完全数字化实施的边界。在此基础上，具体的正当性获得仍需回归依法行政路径，将制度层面的瑕疵补正要求和实施过程的风险防范需求予以法制化。

关键词  数字化  行政方式  行政程序  人工智能  正当性

论法院对规范性文件的附带审查

何海波：清华大学法学院教授

内容提要  2014年《行政诉讼法》修改，法院对规范性文件的“一并审查”写入法律，但实施中成效不彰，理解上多有分歧。文章论证，一并审查不是一种独立的诉讼类型，而只是法院为正确审理行政案件所做的附带审查。法院对被诉行政行为所依据的行政规范性文件，应当予以“主动、全面、审慎、适度”的审查。具体地说，法院有义务依职权主动审查，以确定相关规范性文件在该案中能否适用，不必以原告申请为前提；审查对象包括被诉行政行为实际依据的规范性文件的相关条款，不管它是否被行政决定书援引；为审慎起见，法院可以考虑提级审理、审委会审理等方式，给予文件制定机关、检察机关、社会组织和专家参与诉讼的机会；对规范性文件合法性审查的标准应当严守职权法定原则，程序问题宜于适用“严重违法”标准，实体裁量可以适用“明显不当”标准。

关键词  行政诉讼法  规范性文件  附带审查  一并审查  合法性审查

论农民集体与农村集体经济组织的关系

宋志红：中央财经大学法学院教授

内容提要  《民法典》规定的农村集体经济组织代表农民集体行使土地所有权，实则是农村集体经济组织直接代表全体集体成员行使所有权，农民集体成员与农村集体经济组织成员完全同一。作为特别法人的新型农村集体经济组织本身是农民集体法人化改造的结果，其一旦设立，便直接依法对集体土地享有法人所有权。农民集体所有与农村集体经济组织所有并存的现象，体现了集体所有在不同制度层面（所有制—所有权）和不同历史时期的不同表现形式，是同一事物的不同面相。作为土地所有权承载主体的农村集体经济组织，应与农民集体具有唯一对应性、成员和财产范围同一性、利益一致性，其责任财产应具有特殊性——排除土地等资源性资产所有权，其表决机制和收益分配应基于公有制逻辑体现封闭性和均等性。农村集体经济组织法人所有不违反公有制，改革实践中应着力区分农村集体经济组织本身与其对外投资或合作而形成的经营体，避免将农村集体经济组织“泛化”。

关键词  农民集体  农村集体经济组织  土地所有权  集体产权制度改革

公平竞争原则与政府规制变革

孙 晋：武汉大学法学院教授

内容提要  传统的政府规制易产生阻碍市场公平竞争、制度成本高等规制外部性问题。正确处理市场自治与政府规制的关系，是现代市场经济体系建设中政府规制变革的肯綮。奠基于可竞争市场理论的“后规制”，强调政府规制与市场竞争均是增进社会福利的工具，不是非此即彼的价值目标。“后规制”要求政府遵循公平竞争原则、确立竞争政策基础地位，不仅需要将市场竞争主体和规制机构纳入到政府规制中，而且规制过程本身亦应受到竞争机制的评价和约束，从而切实优化规制。公平竞争原则引入规制与公平竞争审查制度覆盖规制，是克服规制外部性问题的最佳方案，旨在矫正政府不当干预市场行为，促成政府规制模式由“政府主导型”传统规制转向“市场回应型”的后规制，实现经济发展模式由“产业政策外驱型发展”转向“竞争机制内驱型发展”。

关键词  可竞争市场理论  公平竞争原则  政府规制  政府主导型规制  市场回应型规制

网络谣言的刑法治理：从宪法的视角

姜 涛：南京师范大学法学院教授，中国法治现代化研究院、高校区域法治协调创新中心研究员

内容提要  网络谣言之刑法治理的难题是，如何区分言论自由与言论犯罪的合理界限。从言论自由的权利属性出发，应确立“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理。未经证实未必虚假，谣言本质并非完全事实层面之客观实证的产物，而是包含着规范判断。因此，提倡与发展客观真实与主观真实二元论，强调主观真实对网络谣言的反向排除，有利于从事实层面合理划分网络谣言与言论自由的界限；而从刑法教义学上建构“实际恶意与网络谣言的主观不法性判断”“危险理论与网络谣言的客观不法性判断”“比例原则与网络谣言的需罚性判断”等基本教义，则有利于从规范层面明确刑法干预网络谣言的限度。

关键词  网络谣言  主观真实  危险理论  比例原则  预防模式  自由模式

刑法干预前置化的理性反思

王强军：南开大学法学院副教授，法学博士

内容提要  针对特定犯罪刑法干预前置化的表面预防效果容易诱使人们夸大其立法效果，推动其从零星的个别立法行为升级为得到立法机关概念性界定的立法政策。刑法干预前置化不仅容易出现由于对行为造成危害后果的严重性和高度盖然性评估不足导致的适用不当并进一步造成刑法的滥用，其积极一般预防效果也无法得到证实。故此，应当限制刑法干预前置化无节制的扩张适用。适用原则方面：坚守刑法的最后手段性，遏制刑法干预前置化成为常态化的立法政策。适用范围方面：限定其所可能适用的领域和保护法益的类型。适用后果方面：限制其可能给公民个人自由造成的伤害。即便是必须采取刑法干预前置化，也要精准评估行为的危害性，科学确立“刑法最后有效干预点”，建构配套出罪机制、刑罚制度、附随后果限制机制，实现刑法干预前置化的“入罪出罪”兼顾以及“罪刑两端”均衡。

关键词  刑法干预前置化  刑法最后有效干预点  积极一般预防  刑法谦抑性

刑事诉讼中程序惯性的反思与规制

郑 曦：北京外国语大学法学院教授

内容提要  刑事诉讼在程序惯性的作用下沿着追诉和定罪的方向加速发展，程序惯性阻抗着后续程序对先前程序的审查，使得欲改变程序或推翻先前结论变得十分困难。程序惯性的作用造成刑事诉讼中权力制约机制失效、权利保障措施虚置，导致刑事诉讼结构变形，甚至可能引发实体上的错案。程序惯性是由刑事诉讼的“质量”决定的，其影响因素包括刑事司法权力配置、社会控制成本考量、办案人员心理作用和刑事诉讼具体制度等。因此需从优化配置刑事司法中的权力关系、重新核算刑事案件处理的成本、引导办案人员进行心理调整、完善刑事诉讼具体制度等方面着力，规制程序惯性，从而保障刑事诉讼实现公平正义。

关键词  程序惯性  刑事诉讼质量  程序正义  实体公正

论民事判决的遮断效力

王福华：上海交通大学凯原法学院教授

内容提要  在民事判决发生效力后，当事人又通过后诉主张行使撤销权、解除权与抵销权等形成权，可能导致矛盾判决及前诉判决遮断形成权通过后诉行使的问题。由于我国采诉讼标的识别的“旧实体法说”，前诉关于原权利的请求权纠纷与后诉的形成权纠纷并非同一诉讼标的，无法以重复诉讼规则作为驳回后诉的依据，因此需要以判决的遮断效力阻断后诉请求与事实主张。一般而言，判决遮断效力对阻断形成权的后诉行使具有统一性、普遍性的特点，行使形成权的自由性须让步于国家裁判的公权性。在此基础上，也要充分考虑例外情形，以实现实质正义。对形成权通过后诉行使所进行的综合考量，应平衡以下关系：生效判决遮断效力的绝对性与相对性；前诉纠纷解决的终局性与形成权通过后诉行使的必要性、程序保障、当事人的提出责任与实体法秩序的协调等等。基于综合判断，撤销权、解除权原则上应受前诉生效判决遮断，而抵销权原则上不应受前诉生效判决遮断。

关键词  既判力  形成权  遮断效  失权  基准时

中国传统生态环境法文化及当代价值研究

柴 荣：北京师范大学法学院教授

内容提要  以农为本是中国历朝历代奉行的基本国策，国家对生态环境高度依赖，形成了以“天人合一”为伦理基础的传统生态环境法文化。从思想维度分析，中国古代重农敬天、崇拜自然，儒、道、法等各派思想在回答人与自然关系时，都持有人是自然一部分的整体生态观；在解释人与自然互动问题时，均持有人应遵守自然规律的观点。从规范维度观察，中国古代形成了以礼法、律典、敕令为主要形式的生态环境保护法律体系。中国古代生态环境法文化与马克思主义生态观具有较高的契合性：马克思主义唯物辩证法思想在发展过程中形成了整体生态观，认为应该在遵循自然规律的基础上保护生态环境，这与“重农敬天”“人与天和”“顺时立政”“节用止欲”等中国传统生态环境法文化高度契合。两者共同构成了“人与自然生命共同体”的理论基础，为新时代生态环境法律体系的完善提供了宝贵的文化资源。

关键词  传统生态环境法文化  马克思主义生态观  生态环境法律体系