龙宗智 | 立法原意何处寻：评2021年最高人民法院适用刑事诉讼法司法解释

立法原意何处寻：评2021年最高人民法院适用刑事诉讼法司法解释

龙宗智

（四川大学法学院教授）

内容提要

最高人民法院2021年关于适用刑事诉讼法的解释，遵循立法原意，回应实践需求，解释成效显著，应充分肯定。在法律和实践的矛盾中，需体谅解释者的难处，慎重判断是否违反立法原意。但就回避程序的相关解释突破法律规定，且可能妨碍程序公正和法庭中立，执行时应注意防止弊端且应进一步完善程序规范；确认有专门知识的人出具的报告以及事故调查报告的证据资格有现实意义，但与立法不协调，且解释自身有矛盾，考虑实践需要应区别情况处理；以三项新规确认“证据未移送根据在案证据认定事实”规则，是重要创新，但就其中第73条规定的未移送，不应仅看在案证据，也应根据证据未移送的情况作出认定；对质新规未能反映《法庭调查规程》对该程序的完善，而分案审理被告人到庭接受调查不应当仅理解为到庭对质。

关键词

司法解释  立法原意  回避  对质

立法通过或修改后，再以大量解释规范，对立法进行具有实施效力的诠释，这是中国法制一种较为特殊的现象，而在刑事诉讼领域最为突出。这个问题也一直为刑事诉讼法学者关注。关注的重点之一，是解释规范是否会突破立法，甚至有悖于立法原意，或在一定程度上使法律条文虚置。2021年开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）的拟制者们，无疑也十分注意遵循立法原意，并为实现这一宗旨作了大量努力。该解释在回应实践需求、注意与时俱进的同时，遵循立法原意修改原司法解释，整体成效显著，应充分肯定。不过，其成功并不意味着不存在问题。学者的使命则是提出问题、进行探讨并推动改进，因此，本文主要从遵循立法原意的角度，兼及法理合理性与实践需求，提出几个问题探讨，并乞方家校正。

一、应当谨慎判断“违背立法原意”

法律解释规范的制定必须注意遵循立法原意，这是解释者的义务，这一义务是由立法与司法、执法的基本关系所确定的，体现了基本的法治原则。而因我国系成文法国家，司法并无创制法律的功能，这一点与英美法系国家不同，因此司法、执法的解释性规范更需尊重立法原意。《中华人民共和国立法法》第104条明确规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”然而，尊重立法原意确系知易行难之事。

第一，由于法律条文有限而实践需求无穷，不创制法规范仅解释法规范的要求经常遇到实践的挑战。解释者常面临或者创制法规范，或者任操作者自行其是的两难境地，在这种情况下解释者在符合立法目的与原则的情况下创制某些法规范，有一定的合理性与必要性。例如，刑事案件的合并与分开。一人一事即可构成一个刑事案件，多人多事，则可以视情合并处理或分案处理。因此刑事案件的分合应属刑事诉讼的重要规范，各国刑事诉讼法对此普遍作了规定。但我国刑事诉讼法没有明确规定这一问题，而实践中又有大量刑事案件分合问题，于是，“六部委”联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》就刑事案件合并问题作了规定，《解释》第220条又对分案审理问题作出了原则性规定，从而以解释性规范实际创制了刑事案件合并与分离处理的法规范。

第二，在解释法规范乃至创制法规范时，解释者有时还可能面临另一种两难境地：如果遵循立法原意，实践中一些问题并未获得解决；如果满足实践中的一定需求，又可能突破立法规范，甚至违背立法原意。这里也存在一个区别：如果明显违背法律文义，解释者一般不会强行解释。如，在实践中通过连续怀孕逃避刑罚执行以及监外执行计入执行期限问题，虽然应当通过完善规范解决现实中的不合理，但因法律条文的明确限制，司法解释并未作出新规定。

而真正的“两难”则表现在：遵循实践需求创制规范，虽与立法的目的、原则不冲突，但可能与现行法律规范存在某种程度的矛盾，此种情况下如何把握解释方法和限度，是解释者面临的难题。例如，《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这里的“等”字，是否可以作为“等外等”，因此而扩大解释，将行政机关获取的勘验、检查笔录、鉴定意见，甚至部分证人证言纳入，对此，《解释》制定的过程中有不同意见。解释者原来也准备根据一些办案部门的意见，将这两种材料作为证据。但有意见认为，《刑事诉讼法》的立法精神是区分行政机关所取得的客观性证据与主观性证据，对主观性证据纳入刑事诉讼应十分慎重，如果对二者不作实质性区别而扩大解释，有悖于《刑事诉讼法》的立法原意。最高人民法院最后持慎重态度，保留了2012年《解释》的规定，未扩大行、刑衔接的可采证据范围。此例也可说明《解释》的拟制者对遵循立法原意是十分重视的。

不过，对此有一个限度把握的问题。如果司法实践中存在的问题具有普遍性和突出性，确实需要提供规范，那么，解释文件“以释代法”，创制某种和法律的具体条文不协调的法规范，其正当性就可能引起争议。对这种情况的评价应当慎重，不宜简单判定该解释“违背立法原意”。因为学者进行规范分析并指出问题相对容易，但解释者在法律条文与实践需求之间如何找到适当的解释路径，则是较为困难的事情，因此学者应当谨慎作出“违背立法原意”的判断。而下面指出的部分问题，笔者则认为可能逾越了解释规范的合法性与合理性限度，有的则存在规范自身不协调的问题。

二、关于法庭驳回对检察人员的回避申请及相关规范

“任何人不能当自己案件的法官”，因此，回避制度是关系司法程序公正与实体公正的重要诉讼制度。《解释》保留了2012年《解释》中关于回避问题的基本规范，同时新增了某些规范。其中值得注意的一点，是新设的法庭（包括合议庭与独任法官）可审查驳回不符合法定情形的对检察人员回避申请的程序规范。这一新规涉及审检职能关系，进一步分析该问题，还会涉及法院司法解释赋予法庭对回避申请的形式审查权以及司法解释限缩回避理由这两个问题。

（一）司法解释中相关“回避”规范的内容及其关联规范

《解释》修改原司法解释，新创设如不符合法定回避理由，法庭可以直接驳回对检察人员回避申请的规范。2012年《解释》第31条规定：“当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当决定休庭，并通知人民检察院。”《解释》第36条对此作了修改：“当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当区分情况作出处理：（一）属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当决定休庭，并通知人民检察院尽快作出决定；（二）不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当当庭驳回，并不得申请复议。”由此确立了法庭对于针对检察人员的回避申请进行审查，并可直接驳回申请且不复议的程序制度。

理解上述新设规范需要注意，合议庭对针对检察人员的回避申请进行形式审查（即审查是否符合法定情形）的制度，并非完全新设的审查制度，而是原司法解释文件确认的合议庭对回避申请进行形式审查制度的发展。《解释》第35条第2款规定，对审判人员的回避申请，“不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议”。这一规定与2012年《解释》的规定相同。《刑事诉讼法》第31条第1款规定，对审判人员的回避，由法院院长决定。上述司法解释实际创设了法庭对于针对审判人员的回避申请首先进行形式审查并可直接驳回且不复议的制度规范。

不过，审视法庭形式审查权，可能产生一个问题——《刑事诉讼法》第29条规定的回避理由中，有一个“兜底”条款，即第29条第4项规定：“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”“其他关系”，涵义比较广泛，可以包括可能影响公正处理案件的任何关系。在这种情况下，合议庭行使形式审查权，判定回避申请者的申请回避理由是否符合法律规定的情形应当说比较困难，因为“影响公正处理案件”的关系可能较为广泛，而且可能有相当的主观性——不同主体的判断标准和判断意见不同。要回答这一疑问，则需注意法院司法解释的另一规范，即限缩法定回避理由中“其他关系”的规范。《解释》第27条（2012年《解释》第23条）具体解释了《刑事诉讼法》第29条规定的回避理由：“（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；（五）与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的。”由此可见，“其他关系”被限定为“其他利害关系”；如果被申请回避者与本案当事人并无“利害关系”，且不符合司法解释规定的其他回避理由，回避申请就可驳回。这就使形式审查的标准相对明确了。不过这种限缩解释，存在一个合法性与正当性问题。

综上，探讨法庭对检察人员回避申请的形式审查权的合法性与正当性，需要探讨法庭对审判人员回避申请的形式审查权，以及限缩回避理由的合法性与正当性问题。

（二）关于回避理由限缩的合法性与正当性

对于《解释》沿用原解释规范，将法律规定的回避理由中的“其他关系”，限缩解释为“其他利害关系”，笔者认为并不符合立法原意，解释技术也存在明显的问题。对于司法人员的回避理由，《刑事诉讼法》第29条第2项规定，“本人或者他的近亲属和本案有利害关系的”，第4项规定，“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”，结合第2项规定，第4项所指“其他关系”显然是指利害关系以外的，可能影响公正处理案件的关系。但《解释》第27条第5项，将“其他关系”限缩为“其他利害关系”，显然缩小了回避理由的范围，而且第5项与第2项之间实系同义反复。因为《解释》第27条第2项“有利害关系”，并非特指某种利害关系，它自身已是周延的概念，第5项再规定“有其他利害关系”，此处文义即为：有利害关系以外的利害关系。显属语病。司法解释为了限制回避理由竟在行文中实际采取了一种不合语法的方式，令人遗憾。

《解释》对回避理由的限缩，妨碍了刑事诉讼法中程序公正的立法精神。回避法制设置的机理，是防止行使司法职能者因为利益、情感、偏见或角色冲突等原因不能公正司法，从而最大限度地保障司法者能够在人情法理的范围内尽可能无偏私的履行职务。影响公正司法的因素中，有些比较显见，如司法人员或其亲属与案件存在利害关系，存在直接、间接的亲属关系，曾经担任过其他可能构成角色冲突的职务，以及与当事人或相关人员存在不正当交往等。而有些回避理由，则可能缺乏显而易见的外部表征，如对案件或对案件当事人有事先的、显著的好恶（亲近和敌视关系），持有明显的偏见等。这些情形，如果能够提供依据，无疑可以成为当事人申请回避的正当理由，因为个人的亲、仇与偏袒等因素无疑会妨碍司法者的客观公正。《刑事诉讼法》在亲属关系、角色冲突、利害关系以外，又规定了影响案件公正处理的其他关系，正是为了将可能影响司法公正的各种因素考虑在内。《解释》在确认利害关系可以作为回避理由的基础上，实际上否定了“其他关系”的回避理由，应当说不符合《刑事诉讼法》贯彻的程序公正精神。

从比较研究看，在“利害关系”以外，以司法偏颇（偏见和偏袒）提出回避申请，是各国通行的回避理由。典型如英美法系的美国，对陪审员，控辩双方可提出一定数量的“无因回避”，即不说明原因即可申请回避置换陪审员。这也是普通法重罪审判的一个特点。而申请法官回避，则需提出理由。回避理由通常规定在某一法律或法院规则之中，其中可能包含一些具体的情况，如法官和被告人、律师，或被害人之间存在亲属关系，但更多规定是指向可能产生偏见的情况，如法官表现出明显的好恶，致使公正审判无法进行下去。而在成文法系的德国，刑事诉讼法规定了两种形式的法官回避，一种是《刑事诉讼法》第22、23条规定的“法定回避”，理由包括法官与案件有利害关系、亲属关系、角色冲突，以及“参与先前程序”等。另一种回避为第24条规定的“申请回避”。即“可因担心产生偏袒的原因而回避”。不过，提出此种回避，“应有足够的理由质疑法官的公平性”。意大利《刑事诉讼法》第36条第1款对回避理由的规定较为全面细致，包括不同情况下的利害关系、亲属关系、亲近关系、角色冲突，还包括“他在行使司法职务以外针对诉讼对象出过主意或者发表过自己的意见”“在他或其近亲属与一方当事人之间存在严重的敌视关系”。这些理由是法官自行回避理由，也是当事人申请回避的理由。此外，第36条第2项还增加一个理由，“如果法官在其行使职务期间并且在判决宣告以前不正当地针对被指控的事实发表过自己的确信观点”，当事人可以要求法官回避。

从司法实务看，将可能影响公正处理案件的“其他关系”，限缩为“其他利害关系”，因此禁止以司法者的仇视、歧视、偏见、先入为主、故意违法办案等情形作为回避理由，不利于维系司法的程序公正、实体公正及外观公正。例如，2014年湖北咸宁中院审理并广泛报道的刘汉黑社会性质组织犯罪案件。审判开庭时，刘汉以某公诉检察官讯问他时有谩骂语言，不可能公正对待他为由，要求其回避。此一申请实已由辩护律师在庭前会议中就代其提出，检察机关当时并未正面回应辩护律师的请求，但在开庭时，该检察官未出庭。刘汉当庭提出申请后，审判长即提醒刘汉，他所要求回避的检察官并未出庭。刘汉提出的回避理由是否有事实根据此处不论（该检察员未出庭可能只是因为检察机关避免程序问题上的法庭纠纷），但此例中的回避理由不属于“其他利害关系”，也不符合其他法定回避情形，如依《解释》，该请求可由法庭即时驳回。但从《刑事诉讼法》关于回避规定的原意，以及维护司法公正、保证公民程序权利的必要性看，类似理由应作为提出回避可允许的理由。陈永生教授在分析顾雏军案的回避问题时，也提出如果确有根据的故意违法办案，可以作为回避理由。

应当承认，《刑事诉讼法》第29条规定的妨碍案件公正处理的“其他关系”较为笼统，实践中不便操作，有必要通过司法解释作出一些便于操作的具体规定。但如《解释》第27条第5项的规定，违背立法原意，重复规定“利害关系”，从而否定利害关系外的“其他关系”，则是不适当的。

（三）是否应当赋予合议庭当庭驳回不属于法定情形回避申请的权力

在法律规定的法律决定机制之前设立一个形式审查程序，避免不符合法定缘由的事项进入法律处置进程，可以提高效率并保障法律程序的严肃性。而从司法实践看，也有一定的现实需求。如回避问题，有的案件，被告人或其辩护人仅因法官或检察官表现出对其不支持或不配合的态度，就对其提出回避申请，虽然可以经法定审查决定程序将其驳回，但妨碍诉讼效率，有时还可能助长滥用权利。因此，此项形式审查制度在实践中对于提高诉讼效率，防止滥用回避权利，有一定的积极意义，法官们也经常在实践中使用。

为发现比较法上的根据，笔者查阅了两大法系主要国家的《刑事诉讼法》。由于“任何人不能当自己案件的法官”的法理约束，回避申请不能由被申请回避的裁判者处置，是普遍的规定。但德、日、意大利等国《刑事诉讼法》也规定有法庭的形式审查权。如根据《日本刑事诉讼法》第24条规定，明显仅以拖延诉讼为目的而提出的回避申请，或者回避申请违反申请时间限制规定，或没有明示回避原因时，被申请回避的法官可以裁定驳回申请。《德国刑事诉讼法》第26a条，也有类似的经形式审查直接驳回回避申请的规定。不过在这些规范中，法官自行审查回避申请，以回避真实性与形式要件为审查决定对象，是显而易见的，而不是难以判断的。即使如此，《德国刑事诉讼法》第26a条第2项也因显见性判断难易的不同作了一个明确的程序区分：如以“显然是有拖延诉讼程序或者为了与诉讼程序无关之目的”提出回避申请，法庭需一致同意作出驳回裁决并需给出驳回的理由；而因“逾期提出”“未提出回避理由及证明根据”等更易判断的原因驳回申请，则可直接作出驳回裁定。可见，因为仅对回避理由作形式审查，易于判断的“显见性”，应当成为形式审查的标准。

与之不同的是，由我国最高人民法院司法解释确立的法庭对回避申请的形式审查权，其内容是审查申请回避是否属于法律规定的情形。而《刑事诉讼法》规定的回避事由，并非均属缘由明确的事项，由《刑事诉讼法》第29条第4项规定的可能影响司法公正的“其他关系”，需在实践中根据实际情况判定。这个兜底条款，使一些没有被法律明确规定的回避事项有了生存空间，即如前述。因此，结合《刑事诉讼法》的规定，法官直接审查回避事由并可依不属法定情形为由驳回申请的司法解释规范，缺乏合理根据。

不过，有关方面可能会反驳说，《解释》第29条第5项已经将“其他关系”解释为其他利害关系，从而将兜底条款变为一个指向明确的条款，法官作回避理由的形式判断就有了依归，不至于随意解释“其他关系”的回避理由，此项形式审查制度据此而可合理成立。这个说法有一定根据。但是还须回到第一个问题上，将“其他关系”解释为“其他利害关系”背离了立法原意，限缩了回避权利，因此可以说，《解释》对回避理由的不当限制以及随之确立法官自行实行回避缘由审查制度，是一整套有悖立法原意，有损公民诉讼权利的制度设置。

（四）法庭是否应当直接驳回对检察人员的回避申请

关于合议庭可以直接驳回对检察人员的回避申请的新设规范，亦不符合立法原意，且有欠妥当性。主要存在以下三个问题：

第一，部分转移对检察人员回避的决定权，突破现行法规范。根据《刑事诉讼法》第31条的规定，检察人员回避，应当由检察长或检察委员会决定。这意味着检察人员回避的问题，属于检察决定权范围。而对检察人员回避当庭申请的审查和决定，依法亦属检察职权。在我国司法体制中，检察机关是法律监督机关，法院是审判机关，分别独立行使检察权和审判权。《解释》规定由法院对检察人员回避的申请作回避理由合法性审查并直接作出处理，似乎缺乏法律根据和法理基础。虽然这一规定从制定意愿和实际效果上，都可能是“帮检察机关的忙”，即减轻了针对检察机关的诉讼压力，因此实践中通常不至于引起检察人员的异议，但就职权界限而言，似有“越俎代庖”之嫌，不太符合立法原意。

第二，与第一个问题有关，由法院判断申请检察人员回避是否属于法定情形，存在规范适用上的困难。因为从表面上看，《解释》第36条规定的法庭审查内容，是审查回避申请是否属于《刑事诉讼法》第29、30条规定的情形。但因《刑事诉讼法》第29条存在“其他关系”的兜底条款，判断是否属于法律规定的情形就可能存在疑难。为此，法庭的必要做法是查询司法解释对法律条款的解释和界定。那么，法庭为此应当查询并引用最高人民法院司法解释，还是应当查询引用最高人民检察院司法解释，就是一个需要斟酌的问题。检察人员回避，在刑事诉讼法之下，显然是检察法规调整的范围，从法理上看，应当适用最高人民检察院司法解释对法律适用问题作出判断。但审判工作的具体问题，法院的司法解释才有适用效力，作为审判机关的法庭，只能把作为控诉机关的检察机关的司法解释作为参考，而难以作为适用依据。法庭在遇到法律适用需要援引司法解释时，只能适用最高人民法院的司法解释。然而，最高人民法院的司法解释只处理审判人员回避问题，未规定检察人员回避的法律适用，那么，法庭在代行检察人员回避的形式审查权时，就审查内容的确定，应适用哪一种司法解释，面临两难情形。

这里还应注意，按照现行司法解释，审判人员回避问题，已经被限缩了回避理由，如前所述。因此，无论是否合理合法，至少对审判人员的申请回避，是否符合法定情形已经有了判断依据。然而，最高人民检察院制定的《刑事诉讼规则》，虽然在第28条也规定了出庭检察人员类似的形式审查权，不符合法定情形的申请应当建议法庭驳回，但并未解释和限缩《刑事诉讼法》所规定的回避理由。因此，如果依据最高人民检察院的《刑事诉讼规则》，法庭将难以判断何为“其他关系”；如果引用《解释》，对法定情形虽然有了较为明确的判断依据，但无论就解释文件还是具体条款，均仅仅适用于法院人员，不适用于检察人员。这又是一种两难情形。

可见，在我国实行法检并立的所谓“二元司法解释体制”之下，《解释》关于代行形式审查权的规定，使法庭处于法规范适用的尴尬地位。

第三，依职权直接处理，模糊了审检关系，可能损害法院的中立形象。法院是居中裁判者，被告方申请检察人员回避，法院如果要当庭处置，也应当在征求出庭检察人员意见后作出判断和处置。《刑事诉讼规则》第28条规定，不属于《刑事诉讼法》第29、30条规定情形的回避申请，出席法庭的检察人员应当建议法庭当庭驳回。这一规定虽然也存在前述规范不当的问题（《刑事诉讼法》规定了构成回避理由的“其他关系”，授权被申请回避的检察人员直接作出回避理由是否符合法定情形的判断不当），但毕竟给出了一个法院听取检察意见的契机。如果允许合议庭不听取检察意见，依职权直接处理，不仅显得“越俎代庖”，而且给人感觉似乎是检审一家，因此不分彼此，法庭可以帮检察人员解决难题。可见规定此种代位审查，不利于维系法院的客观中立。

（五）对原因的简析及建议

从2000年的最高人民法院关于回避问题的规定限缩回避理由，到2012年《解释》赋予法庭对申请审判人员回避的形式审查权，再到《解释》赋予法庭对检察人员回避申请的形式审查权，最高人民法院关于回避问题的解释性规范，趋向于限制回避申请权，扩大法庭处置权的路径。此种做法与以下两种法律和制度因素有关：

第一，立法上不够完善。我国《刑事诉讼法》关于回避问题的规定不够完善，给司法实践中回避问题的处理带来一定困难。如回避理由较为笼统，尤其是影响案件公正处理的“其他关系”界定不明确，容易导致回避理由过于宽泛，妨碍程序的严肃性及诉讼效率。又如，回避程序的限制性规定不足，不适应司法实践需要。《刑事诉讼法》并未规定回避提出时间，也未具体规定提出程序，因此当事人可以随时提出回避申请，有时仅因对主审法官或主诉检察官的某些诉讼行为不满，就在庭审过程中要求其回避，法庭可能因处理回避问题而被打乱诉讼节奏，诉讼效率亦随之降低。

为了防止当事人滥用回避权妨碍诉讼程序顺利进行，对回避权的行使需要作出一定的限制，尤其是对于因司法官偏袒（控方）为由提出的回避。如《德国刑事诉讼法》第25条规定，因担心法官有偏袒而提起的回避，至迟应在法官对第一个被告人个人情况进行讯问前提起；如在（普通）上诉和（法律）上诉审的法庭审理阶段，则应在报告人开始陈述之前提出，并应同时提出所有回避的理由。如超过上述截止期，回避权也应当及时主张，否则法院可直接驳回回避申请。由于我国《刑事诉讼法》缺乏类似德国法的程序性限制规定，司法解释就采取了限缩提出回避的理由，实际上禁止以法官等被申请回避人员的偏袒和不公正作为回避理由，而这种做法又可能有悖于回避法理以及法律人的程序正义意识，因此，法庭上曾屡屡发生回避争议。

第二，司法体制与司法运行机制可能使回避问题的处理遇到一些困难。我国刑事司法实行公、检、法机关分工负责，互相配合、互相制约的原则和体制。这种体制可能呈现出“司法一体化”特征。由于要求相互“配合”，尤其是在一些重大、敏感的案件以及强调协调配合的专项执法活动中，审判人员的中立性很难有效维系，如果允许以司法人员的司法偏向作为回避理由，法庭可能更加难以应对。为防止回避制度被辩护方利用，妨碍案件的程序推进，限制回避理由，设立并强化形式审查，就成为应对回避难题，解决回避争议的一种现实选择。

针对前述问题以及产生的原因，笔者有以下建议：

第一，应当适时修改《刑事诉讼法》，进一步明确规定回避理由和回避程序，包括提出回避的时间等，完善回避制度。

第二，在此之前，最高人民法院的司法解释应当按照立法原意和实践情况进行适当调整，允许将故意违法办案、明显的偏袒或仇视等可能影响案件公正处理的“其他关系”，作为回避理由，但是要求必须提供必要的根据。如审判人员、检察人员在程序之外发表了明显的倾向性意见，存在明显的故意违法办案的事实证据等。同时可以考虑限制回避提出时间，如提出回避一般应在法庭开庭告知回避权利并处理回避问题后；在庭审过程中，一般不能再以妨碍案件公正处理的“其他关系”为由提出回避申请。

第三，在现行司法解释有效的情况下，慎用形式审查权驳回回避申请；对检察人员提出的回避申请，法庭行使形式审查权时，应当首先征求出庭检察人员的意见。

三、关于“有专门知识的人”报告的效力及相关问题

《解释》第四章（“证据”）第五节（“鉴定意见的审查与认定”）第100条规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。”这一规定，可以说是对原证据规范的重要突破，确立了有专门知识的人作证，包括出具报告与出庭作证的证据地位。

（一）突破原司法解释，与《刑事诉讼法》相关规范有明显冲突

2012年《解释》第87条规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”比较之下，新规范在两点上有突破：其一，原解释仅针对有专门知识的人所作的“检验报告”，而现解释扩大到“有专门知识的人出具的报告”。其二，原解释规定此种检验报告的效力，为“定罪量刑的参考”，而现解释则明确规定“可以作为证据使用”。

在突破原司法解释后，《解释》第100条的规定与《刑事诉讼法》的相关规范形成明显冲突。

第一，与证据种类规范相冲突。《刑事诉讼法》第50条第2款规定的八项证据，并不包括“有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告”。而且我国《刑事诉讼法》关于证据种类的规定，采行封闭模式而非开放模式，因此不能依法确认法定八项证据以外证明材料的证据资格。可见，这种由司法解释确立的证据种类，与现行法规定的证据种类体系存在冲突。不过，我们也可以探讨将此种证据解释为某类法定证据。例如，作为“专家证言”，归入“证人证言”。但根据《刑事诉讼法》第二章第三节的相关规定，证人证言是了解案件情况的普通证人所作证言，不包括专家证言。而且根据《刑事诉讼法》第179条第4款规定，有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。也就排除了归入证人证言的可能性。此外，此种报告的形式、产生程序及内容与鉴定意见不同，显然也不可能归入鉴定意见，虽然可以参照适用鉴定意见的审查认定规范。

第二，与《刑事诉讼法》关于有专门知识的人出庭作证的规范发生冲突。《刑事诉讼法》第197条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”根据该项规定，有专门知识的人出庭的功能，是对鉴定意见提出意见。而对某种证据提出意见，此种意见应属质证意见。不过《刑事诉讼法》第197条第4款又规定：“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”鉴定人是作证人员，“适用鉴定人的有关规定”，是否意味着有专门知识的人发表的意见也具有一定的证据功用，不无疑问。《解释》第100条，则将有专门知识的人作出的报告，明确规定为证据。而且报告人应根据法庭通知出庭作证并接受质证，否则其书面报告不得作为定案依据，这一条件与法律对鉴定意见作为定案依据的条件相同。因此其庭上陈述显然亦具证据功能和资格。可见《解释》第100条的规定突破了有专门知识的人出庭功能及陈述性质的刑事诉讼法规范。

（二）确立有专门知识的人作证的证据地位具有实践必要性

《解释》修改2012年《解释》第87条，形成第100条的理由为：“在司法实践中，大量的关于专门性问题的报告被用于证明案件事实，有些还被用于证明与定罪量刑直接相关的构成要件的事实，发挥着与鉴定意见同等重要的作用。无论从法条的规定来看，还是从司法实务的操作出发，该类报告可以也已经作为证据使用。特别是，在盗窃、诈骗等侵财案件中，被广泛运用的价格认定报告就属于本条所讲的‘报告’。目前看来，现实中的专业性问题层出不穷，司法鉴定的范围却非常有限，无法一一涵盖，允许出具报告已不仅仅是应急之策，而是已成为常态。而‘作为定罪量刑的参考’，并不能反映明确的态度。基于此，《解释》第100条作了相应调整。”

目前司法面临的一个突出矛盾是：法律实践对专家意见的需求日益增长，而鉴定手段又严重不足。因为现代科学技术的飞速发展及其在司法活动中的运用，使证据法的发展呈现出显著的“科学化”趋向。大量证据问题需要运用科学知识和技术手段进行鉴别和判断，因此除进一步发展鉴定制度以外，还需进一步发展完善非鉴定专家意见的发表与使用制度。此种必要性具体表现在：第一，我国司法鉴定的法定种类有限，“商定”种类亦少，而且有的案件因时间或物证本身的条件限制难以付诸鉴定，因此，有必要将“检验报告”等并不严格符合鉴定要求的技术材料加入证据体系。第二，有一部分专业性问题不需鉴定或检验，只需专家进行解读和判断，即可促成法官心证，因此非鉴定专家的意见应当可以作为证据使用。第三，针对司法鉴定中的专业性问题，非鉴定专家发表评价意见及独立意见，也具有一定的证明功能。而从比较研究看，非鉴定专家可以作为专家证人，其意见可以作为证据使用，也是立法通例。

综上，《解释》第100条的规定虽突破现行立法，并形成一定的规范冲突，但它是针对实践中十分普遍和突出的问题所作的一种不得已的应对。2012年《解释》选择了一种避免与立法相冲突的方案，现行解释则立足实践需求，作了新的选择。两种选择应当说各有利弊，评价者也许见仁见智。

（三）相关规范存在矛盾给司法操作带来难题

《解释》第100条修改了2012年《解释》第87条的规定，然而就相关条款的对应性调整有所忽略，因此给司法操作带来难题。《解释》在第9章第250条规定：“公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见的，应当说明理由。法庭认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭。申请有专门知识的人出庭，不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。”这一规定，与2012年《解释》第217条第1、2款的规定相同，是对《刑事诉讼法》第197条第2款关于有专门知识的人出庭问题所作的解释性规范，提出了需审查申请理由的要求和出庭人数限制。然而，由于《解释》在“证据”章节中，于第100条第1款规定有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告可以作为证据使用，第3款规定有专门知识的人负有应法庭通知出庭作证的义务（否则其报告不得作为定案的根据），那么，在司法解释的开庭程序章节中，就应当对应性地扩大出庭主体，即不限于“就鉴定意见提出意见”者，还应包括出具检验报告者、出具不针对鉴定意见的专家审查报告者，或者虽未出具报告但需要到法庭发表独立专家意见者等。否则就会出现法庭审查对象不周延，使法庭对其他有专门知识的人的出庭理由审查缺乏规范依据。而且，鉴于有专门知识的人出庭不再限于就鉴定意见提出意见，出庭专家人数应随案件实际情况确定，不必作出一般性限制，也不必受鉴定意见份数的限制。

在《解释》第100条已经成为有效司法规范的情况下，对有专门知识的人出庭规范或其执行只能随之调整。而在《解释》相关规范被修改前，可以根据第100条的规定进行有专门知识的人出庭理由审查，即在实践中扩大第250条的适用主体，同时放宽对出庭人数的限制。

四、关于事故调查报告的证据能力

《解释》第101条规定：“有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。”主要理由是：“司法实践中，事故调查报告被广泛运用。此类证据的特点是：（1）以行政机关或者事故调查组名义出具，且很多时候是集体讨论的结果。（2）内容多涉及单位就其职权范围，依照一定的程序对某一事实进行审查、认定。（3）技术性强，具有不可替代性。例如，火灾事故调查报告记录了火灾的起火时间、起火点、可能的起火原因等对案件事实认定至关重要的因素。”同时起草人员指出，事故调查报告中涉及的对专门性问题的意见，其性质实际与鉴定意见类似，也需要接受控辩双方质证，接受法庭调查；事故调查报告中涉及的事项与事实认定无关或者不属于专门性问题的，不具有证据性质，不能作为定案的根据。

应当承认，《解释》反映实践需求，赋予事故调查报告以证据资格，解决了此种材料在证据性质和能力上的争议，对司法实践有效认定相关犯罪事实将发挥积极作用。但是该规范的新设，可能与立法有冲突，而且在《解释》中不自洽。且该规范未严格设置此类材料在司法实践中的适用条件，可能忽略了事故调查报告的不严谨性，放宽证据能力认定标准，对司法实践可能产生不利的影响。

（一）承认事故调查报告的证据资格与立法和《解释》不协调

事故调查报告是某种造成严重损害的事故发生后，由行政机关组织调查或相关部门联合组织调查，对事故发生情况、原因等作出的分析处理报告。其性质属于行政性文件。即使是联合调查报告，其调查职权的性质也属于政府的行政监督管理及其执法权。《刑事诉讼法》第54条第2款，允许行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。其基本涵义，是指行政机关搜集的客观性证据可以作为刑事诉讼证据，而对主观性证据的证据资格，则采慎重态度而未予确认。在行、刑证据的衔接中，将客观性证据与主观性证据相区别，慎重对待主观性证据的证据能力，也是学界与实务界较为一致的意见。

慎重对待主观性证据的证据能力，在《解释》中已经注意到了。前面已经提到，最高人民法院改变原方案，采纳了不同意见，沿用2012年《解释》的规定，与《刑事诉讼法》第54条第2款的规定保持一致。主要理由是，行政机关收集勘验、检查等笔录、鉴定意见等证据的程序与刑事诉讼法的规定存在差异，且基于各方面等原因，这些证据可能存在无法有效检验、质证等情况，刑事诉讼法未对行政机关收集的勘验、检查等笔录、鉴定意见在刑事诉讼中的证据效力作出规定。勘验、检查笔录、鉴定意见是有一定主观性的证据材料，与书证、物证等客观性证据不同，不宜采用相同的证据审查认定规则。特别是行政执法过程中的‘鉴定意见’效力不同于司法鉴定。司法鉴定需要有鉴定资质，而行政执法过程中的鉴定意见往往由行政机关自己作出，或者由不具有司法鉴定资质的机构作出，不具有相同的公信力，不应直接作为证据使用。

解释者还专门提到对“等”字的认识：“需要注意的是，本条规定的是‘物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料’在刑事诉讼中可以作为证据使用，对其中的‘等’，原则上应作等内解释，即通常只限于物证、书证、视听资料、电子数据，不包括鉴定意见、勘验、检查笔录；但是，根据案件具体情况，进入刑事诉讼程序后，如已不具备重新鉴定、勘验、检查的条件，且有证据证明行政机关进行的鉴定、勘验、检查程序合法，相关证据能与其他证据相印证，确有必要作等外解释的，则可以个案处理。”

最终稿删去了拟增加条款，保留了原解释的规定，这是尊重立法，尊重不同意见的合理处理方式，应当充分肯定。然而令人略感不解的是，既然行政机关提供的鉴定意见不能作为证据，那么，为何事故调查报告却可以作为证据？有此疑问，是因为来自于行政机关的事故调查报告，与同样来源的鉴定意见有一定的类似性，但前者专业性较弱，如果鉴定意见不能直接作为刑事诉讼证据，举重以明轻，事故调查报告也不能直接作为证据。二者相比的主要区别如下。

第一，前者是行政主导的，后者是专业主导的。因为事故调查报告是由相关行政机关和其他机关组织调查形成，而且通常经非专业人员（可能含专业人员）的集体讨论，行政确认；而鉴定意见则是经相关专业人员经一定的技术过程所提出的专业性意见，显然具有更强的专业性和技术含量。

第二，前者属于综合性意见，后者则系单纯的技术意见，后者显然更具证据特征。事故调查报告的内容，通常包括事故发生情况的事实认定、事故原因分析、事故责任区分、处理建议等。其中相当一部分不具有证据性质。将其一般性地确认为证据，并不妥当。对此《解释》也注意到了，因此仅承认经过依法查证属实的“涉及专门性问题的意见”，才可以作为定案依据。而鉴定意见本身就是“涉及专门性问题的意见”，作为证据的理由显然比事故调查报告更充分。

第三，调查报告中涉及专门性问题的意见通常不具备鉴定意见的严谨性和独立性，因此会影响其科学性。起草人员称，事故调查报告中涉及专门性问题的意见，其性质实际与鉴定意见类似。这是指事故调查报告中涉及专门性问题的意见，具有类似鉴定意见的功能。然而，应当注意，事故调查的参与人，并没有严格的技术资质要求，对其中专业性问题的意见形成，也没有严格的程序，而且该报告的行政主导性质，区别于鉴定意见应当具有的独立性，而鉴定意见的独立性，正是其作为科学鉴定的关键。

以上三个区别，使事故调查报告较之行政机关提供的鉴定意见更不适合被确认为刑事诉讼证据，《解释》却作了相反的处理，似乎与立法原意冲突且自身法理逻辑不协调。

（二）事故调查报告直接确认为诉讼证据有一定的实践弊端

将事故调查报告直接列为证据有便利诉讼的一面，而且将事故调查报告作为证据使用也有相当的实践需求。在因时过境迁而不具备鉴定条件时，通常还不能不使用事故调查报告作为证据。那么，是否可以因此而按照实践标准认可此种修改的相对合理性呢？这里的情况有所不同。因为事故调查报告的前述特点，与鉴定意见有明显区别，与《解释》第100条所列专家报告和证言也有一定区别。因此，不限制条件地使用事故调查报告，对案件质量可能带来消极影响，可能忽略司法鉴定的必要性。因为事故发生原因查明，往往是高度专业性的问题，需要鉴定确认，在鉴定不足依凭时，还可能需要再次鉴定。而允许采用事故调查报告作为证据和定案依据，就可能免除鉴定的必要性。而事故调查报告的行政主导性质，其调查报告中表达的专业性意见容易受到质疑，以事故调查报告作为定案依据，有时不仅可能损害判决的公信力，还可能损害案件的质量。

在立法原意与实践需求之间斟酌，有两种方式处理“事故调查报告”。一种是允许其作为证据，但限制于“不具备鉴定条件时”，否则不得作为证据。另一种是不将其列为证据，但不排除在一些特殊的情况下，将此类报告以及其他类似报告作为证据，即予以“个案处理”，即如前引《解释》起草人员对行政机关提供的鉴定和勘验、检查笔录的处理意见。具体要求是：如已不具备重新鉴定、勘验、检查的条件，而且事故调查报告的产生程序符合相关的法律法规，其中专门性意见的出具者具备专业资质，报告中的专门性意见能与其他证据相印证，确有必要作为证据的，可以“个案处理”。而且这类报告如果确需作为定案根据，通常是作为“书证”进入诉讼，仍能发挥特定的证据作用。

鉴于《解释》已经确认事故调查报告的证据能力，建议司法实践中严格把握适用条件，认真审查事故调查报告的规范性以及其中专门性意见的可靠性；在具备鉴定条件时，坚持进行司法鉴定，以此种符合法律规定，且更为严谨科学的证据材料作为定案依据。

五、关于证据未移送的裁判规则

最高人民法院此次修改司法解释有一个特点，就是强化了指控方不移送部分证据时的裁判规范，可以说设立了“证据未移送根据在案证据认定事实”的规则。这是一个创新，有重要价值，但仍存在不足。

（一）具体规定及设置理由

上述规则，经三条规定体现。即第73条规定：“对提起公诉的案件，人民法院应当审查证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随案移送；未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。”第122条规定：“人民法院认为应当移送的技术调查、侦查证据材料未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。”第274条第3款，就审判期间补充侦查规定：“补充侦查期限届满后，人民检察院未将补充的证据材料移送人民法院的，人民法院可以根据在案证据作出判决、裁定。”

以上三条规定，均涉及检察机关未移送证据问题，而且均采用同样的处理方式，“根据在案证据”对案件事实作出认定（第73、第122条），或作出判决、裁定（第274条第3款）。需要说明的是，第274条第3款规定所涉及的仍然是补充的证据材料未移送，根据在案证据作出事实认定的问题。所谓“作出判决、裁定”，仍然是根据在案证据作出事实认定的基础上“作出判决、裁定”。因此三项规定所体现的，均为“证据未移送根据在案证据认定事实”的裁判规则。而且因为这三项规定均为新设或修改设立，因此可以说，《解释》创设了一条新的裁判规则和证据规则，简称“根据在案证据认定规则”。

设置“根据在案证据认定规则”的三条新规的理由，起草人员作了解释。概括如下：

第一，《解释》第73条的规定，是对刑事诉讼法第41条关于辩护人申请调取证据，以及“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第24条关于移送全案证据包括有利辩护证据的“照应性规定”。意在保证全案移送证据材料，以全面查明案件事实，防止冤假错案，切实保障被告人的合法权益。同时意味着因缺乏证据材料导致有关事实存疑的，应当依法作出有利于被告人的认定。

第二，《解释》第122条的规定，是针对技术调查、侦查证据材料无法完全转化为普通证据，需要运用技术调查、侦查证据材料本身来直接证明案件事实时，要求必须随案移送，进而接受法庭审查，否则人民法院只能根据在案证据认定案件事实。

第三，《解释》第274条第3款的规定，是指审判期间，法庭同意公诉人补充侦查，补充侦查期限届满后，经通知，人民检察院未将补充的证据材料移送人民法院的，人民法院原则上应当根据在案证据材料作出判决、裁定，这是对原司法解释规定“人民法院可以决定按人民检察院撤诉处理”作的修改。但是，如果人民检察院未将补充侦查时退回的案卷移送人民法院，或者拒不派员出席法庭的，可以按人民检察院撤诉处理。

（二）规则的价值与存在的不足

根据《解释》的三条规定，结合起草人员的说明， 《解释》创立“根据在案件证据认定根据”，对于促进控方全面移送证据，贯彻证据裁判原则，落实“以审判为中心”的制度要求有积极意义，可以说是裁判规则和证据规则上的一个重要创新。

但同时也需要指出，关于这一规则的具体规定尚不完善。这条规则适用的前提，是法院认定指控事实的证据不足，需要补充移送证据而未移送。在这种情况下，才能根据在案证据认定案件事实。也就是说，证据不足同时未补充移送证据时，只能根据证据裁判原则和证据标准，作出对被告有利的事实认定和裁判。上述三条规定，有两条符合这一条件，因此可谓规定适当。即《解释》第122条及第274条第3款。第122条的规定，是针对审判中法庭发现需要技术调查、技术侦查证据证明案件事实，通知移送而不移送这些证据，法院只能根据现有证据作出判断，其自然逻辑是认定证明相关指控事实的证据不足；第274条第3款，是针对案件审理中检察机关提出补充侦查要求，但补充侦查完毕后并未移送补充的证据所作的规定。检察机关要求补充侦查，是因为原指控证据不足，或者发现新的影响定罪与量刑的事实和情节需要查证，在补充侦查无果，未能移送补充证据时，法院当然应该，也只能依据现有证据认定事实并作出裁判。

然而，《解释》第73条的规定则可能有欠完善。该条要求：提起公诉的案件，法院发现有证据应当移送而通知移送，但检察机关未按要求移送，此时法院应当根据在案证据认定事实。然而，此时在案证据并不一定显示出证据不足，而在大多数情况下，检察机关移送的在案控诉证据已经形成印证关系，从形式上看证据链完整。法院之所以提出移送证据要求，通常并不是因为审查证据体系发现证据不足，而是因为辩护方包括被告人提出某些有利被告的证据未被移送（如辩方不提出法院通常不了解这一情况），而如移送，则可能撕裂印证关系与证据链，法院认为辩护人提出的要求有理有据且影响定罪量刑而予支持。因此，起草人员称《解释》第73条是《刑事诉讼法》第41条关于辩护人证据调取申请权的“照应性规定”。

反之，如应当移送而无正当理由不移送，就不能仅根据“在案证据”认定事实，而必须考虑有证据应当移送而不移送这一重要事实。因为如果根据“在案证据”认定事实，由于检察机关的专业能力，通常移送起诉的证据可以达到证据确实充分的形式要求，因此根据“在案证据”认定事实往往对被告不利。例如我们办案中可能遇到的一种情况：一起受贿案件，主要证据是行贿人与受贿人的供述。从在案证据看，就指控事实、情节，两人供述相互印证且供述稳定，也有利用职务便利方面的证据。但辩护人要求调取行贿人第一次被讯问时的录音录像，以及被告人在某日之前的讯问笔录。由于这些未入卷的材料可能属于辩护证据，检察机关未能调取移送，那么，在这种情况下，如果仅依据在案证据，即已形成印证，没有矛盾的证据结构认定事实，就仍然会认定指控事实。

那么，应当如何看待持有证据应移送而不移送这一事实的证据法意义呢？首先说明相关证据法原理，再提出处理方案。所谓证据法原理即举证责任原理和证据妨碍规则，是指持有证据的一方，如无正当理由拒绝法院要求提出证据，则应承担不利后果，即应当推定该证据对持有证据者不利或认定对方主张的证据内容真实。这一原理，在我国民事诉讼中早已确认为证据规则并普遍适用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这一规定在该文件于2019年修改时有所调整。根据修正后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第48条，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实；控制书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。鉴于民事诉讼是以书证为中心，该不利推定规范修改前与修改后并无本质区别。

证据妨碍及不利推定规则，在刑事诉讼中也应当具有效力。因为无正当理由拒不移送那些法院要求移送的证据，即使根据常理，也可以推断该证据对持有者不利。何况在我国刑事诉讼中，控方因强大的国家权力和资源支持实际上处于高度优势的地位，在这种情况下，更需要有这种推定规范促使控方全面举证，否则，不利于改善辩护地位，也不利于体现“审判为中心”及“庭审实质化”的制度要求。不过，最高人民法院如在司法解释中明确规定此种规则，难以获得受此规则直接影响机关的赞同，而受中国刑事司法机关关系构造的影响，法院司法解释不能忽视其他机关的意见。因此，比较现实的处理方式，是作一种妥协，不直接规定推定规则，而是采用司法解释常用的综合审查判断方法。即修改《解释》第73条最后一句为：“人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据及前述情况对案件事实作出认定。”而在目前的司法实践中，即使该条尚未修改，也可根据该司法解释的精神以及起草人员的说明，在认定事实，判断证据充分性时，应当注意证据未移送这一重要情况。

六、关于对质新规

《解释》第269条规定：“审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。”这一条款，是修改2012年《解释》第199条后的规定。根据起草人员的说明，修改这一条款，是为了“规范并案和分案审理程序，强调分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使”。

《解释》第269条属于庭审证据调查规范，而对质问题，在《刑事诉讼法》中没有明确规定，因此分析这一问题上“遵循立法原意”，实系探讨对质规范能否体现《刑事诉讼法》中“以事实为根据”的原则及程序公正的精神。这一规范的修改设立，可能如起草人员所称，对于规范分案审理程序产生积极作用。然而，《解释》中唯一的对质规范，以此种方式设立，未能反映近年来推进“庭审实质化”的制度进步，不利于刑事审判对质程序的完善，且存在概念不完整，也不利于指导实际操作的问题。

（一）相关规则的协调以及执行效力问题

最高人民法院制定，于2018年1月1日起施行的《人民法院办理第一审普通程序刑事案件法庭调查规程》（以下简称《法庭调查规程》）第8条第2、3款规定：“被告人供述之间存在实质性差异的，法庭可以传唤有关被告人到庭对质。根据案件审理需要，审判长可以安排被告人与证人、被害人依照前款规定的方式进行对质。”第24条第1款规定：“证人证言之间存在实质性差异的，法庭可以传唤有关证人到庭对质。”这些规范，将2012年刑事诉讼法司法解释规定的“同案被告人等”的对质，明确和扩大规定为同案被告人的对质、被告人与证人及被害人的对质，以及证人与证人的对质，同时明确了对质条件。2018年《刑事诉讼法》修改后，最高人民检察院随之于2019年制定的《刑事诉讼规则》第402条第4款规定：“被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质的，公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质。”虽然其涉及对质的规范比较简略，也明确了对质主体包括证人。

然而，《解释》作为最新司法操作规范，仍然只明确规定了被告人之间的对质，而对被告人与证人、被害人的对质，以及证人之间的对质，是否包括在“等”的范围内，语焉不详。如果将“等”理解为“等内等”，即作为语助词，那么其他对质种类即未被最新司法解释所确认；如果理解为“等外等”，即其他对象（从用语看倾向于“等外”理解），则可能包含其他类型的对质。这就涉及到《解释》与法院“三项规程”，包括《法庭调查规程》的关系问题。

《解释》第655条规定：“最高人民法院以前发布的司法解释和规范性文件，与本解释不一致的，以本解释为准。”《法庭调查规程》系最高人民法院发布的规范性文件，与《解释》不一致的，已不具备效力；但如与解释不矛盾，则仍未废止。由于《解释》第269条含“等”字，如果作“等内”理解，则两个文件就有矛盾，《法庭调查规程》的规定因此而丧失效力；如果作“等外”解释，《法庭调查规程》中的对质规范仍有执行效力。但《解释》未能吸纳《法庭调查规程》完善对质程序所作规定。即使将“等”理解为包含其他对质类型，亦因最新司法解释未吸纳《法庭调查规程》的明确规定，且根据最高人民法院于2021年6月修改的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条的规定，司法解释的五种形式中，不包括“规程”。而且，包括《法庭调查规程》在内的“三项规程”均系“试行”文件，其执行效力有限，这些因素，易使除被告人间对质以外的其他类型对质在实践中被忽视。而从庭审改革和司法实践看，重视对质诉讼手段，拓展对质类型，完善对质程序，对于推进庭审实质化，提高法庭对人证的辨别能力，具有一定的积极作用。

（二）分案条件下共同犯罪及关联犯罪被告人质证问题

根据《解释》第269条规定，审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。该条款被认为是保障分案条件下被告人质证权所作的规定。共同犯罪案件本应贯彻同案同审的原则，保障共同犯罪人及其辩护人的质证权；关联犯罪案件，如上下游的犯罪、对合性的犯罪等案件，因犯罪的关联性亦需注意保障被告人之间的质证权；但因某种客观及主观的原因分案审理，必然使这种质证权受到妨碍，使被告人及其辩护人丧失了对共同犯罪和关联犯罪被告人直接质询的机会。《解释》第269条是司法解释者为解决这一问题所作出的努力，具有积极的意义。

然而，这里的意思表达不够完整。他案被告人到本案接受法庭调查，一般情况下，应先对其进行讯问和询问，在必要时，即被告人之间的供述存在实质性差异且对质可能有利于辨析差异时，才进行对质。因为对质是作证双方或多方的陈述有“实质性差异”时，让双方或多方到场，同时对各方发问并允许彼此发问。其前提是对双方或多方的单独调查。不过，实践中也有另一种情况：如果法庭已经在庭审调查中发现本案被告口供与在卷他案被告口供存在“实质性差异”，经辩方或控方申请，也可以直接传唤他案被告到庭对质。在对质各方均在场的情况下，由法庭或申请传唤一方直接进行对质性询问，其他各方也可经法庭同意进行对质询问。不过，司法解释规范应当兼顾对分案审理的被告人到庭接受询问及到庭对质，而不应当仅仅规定到庭对质。

注：本文发表于《中国法学》2021年第4期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。