《中国法学》2021年第5期目录及内容提要

□ 特稿

党内法规的百年演进与治理之道

宋功德：中共中央办公厅法规局局长，法学教授

内容提要  党内法规制度建设史是党史的重要一维。回望党的百年征程，坚持依规治党、在制度建设上一以贯之，坚持继往开来、在制度变革上一脉相承，坚持系统观念、在制度框架上一体布局，坚持正确方向、在制度保障上一纲二目，走出了特色鲜明的党内法规制度建设之路，形成了卓有成效的政党治理之道。党规之治是“中国之治”的一个独特治理密码，是呈现中国特色社会主义制度优势的一张金色名片，也为世界政党治理贡献了中国智慧和中国方案。

关键词  依规治党  制度治党  党内法规  党内法规体系  党内法规保障逻辑

□ 新时代法典化研究

 法典化时代的刑法典修订

周光权：清华大学法学院教授

内容提要  我国现行刑法属于实质意义上的法典。但是，其系法典化立法处于探索、起步阶段的产物，在新时代有必要按照法典化的更高要求打造刑法典的“升级版”。基于法典编纂的理念全面修订刑法典的任务包括整合反恐法、反间谍法、监察法等其他法律的处罚内容；与民法典等其他部门法有机衔接；吸纳现存的单行刑法、刑法修正案、立法解释以及司法解释的合理内容；创造性地设置重要的总则性制度规定；提升犯罪构成要件设计的明确性，以谦抑的法益保护为前提增设轻罪；推动刑罚结构科学化，增加刑罚相关制度的规定等。在法典化时代，全面修订刑法典需要大幅度提升法律的现实性、整合性和系统性。全面修订刑法典并不排斥在特殊情形下颁布单行刑法，但不宜再制定附属刑法。目前有必要尽快组织力量深入研究、充分论证，按照法典编纂的理念和要求，在现行刑法的基础上制定出一部更加契合时代要求、内在结构更为合理、能够管长远的刑法典，为实现国家治理能力和治理体系现代化提供更为充分的法律制度支撑。

关键词  刑法典  法典编纂  法益保护  增设新罪  全面修订刑法典

法典化的历史叙事

高仰光：中国人民大学法学院副教授，法学博士

内容提要  回溯近百年的学术讨论，人们对于法典化及其历史进程的理解呈现出三个不同的面向。第一个面向在最狭窄的意义上界定法典化运动，将其视为近代以来欧陆国家以罗马法传统为基础，以私法为内核，推动一套独特的法学方法论向纵深方向发展的过程。第二个面向上的法典化运动与“法”的现代性话语紧密相联，认为法典化本质上是民族国家通过承认“法”的主体性地位携手实现理性化转型的一种重要方式。第三个面向的观察试图将“非西方的”以及“前现代的”规范性文本的编纂活动纳入考量范围，认为法典化实际上是在人类文明传承中一直发挥着重要作用的“书写传统”的集中表现。这三个历史叙事相互交叠，构成了一幅复杂的图景。法律史学在这一过程中发挥了重要的知识整合的功能。鉴于中国当下已进入法典编纂的实践阶段，厘清法典化的各个历史叙事的层次，有利于当代中国法治事业的健康发展。

关键词  法典化  历史叙事  比较法  现代性  书写传统

□ 程序法研究

刑事诉讼中的“人”：一种主体性研究

左卫民：四川大学法学院教授

内容提要  法律机制的自主运行俨然成为当前刑事司法程序中的突出现象之一。问题的根源在于理论与立法往往忽视或回避执法者的人性因素，欠缺对现实执法环境的深刻洞察，并要求其扮演没有感情色彩的“理想人”角色，但执法者具有自然人所拥有的特征与品格，更多扮演的是一种“社会人”的角色。他们的利益、能力以及价值观每时每刻都在影响着执法行为。未来，刑事诉讼理论应当向主体性研究迈进，注重对实证研究范式的使用；立法应当正视执法者的利益与价值观，打造能够为执法者所接受的立法产品，建立一体化的刑事诉讼体系。

关键词  诉讼实践  主体性研究  刑事诉讼  执法者

我国刑事缺席审判程序中的异议权

邵 劭：杭州师范大学沈钧儒法学院教授

内容提要  2018年《刑事诉讼法》增设缺席审判程序，赋予外逃型缺席审判的罪犯要求法院重新审理的异议权，以满足引渡的需求，并弥补可能的公正性缺失。事实上，异议权的设置虽然对引渡有一定的积极作用，但引渡的需要并不足以单独说明异议权设置的正当性。异议权的正当性更多的是源于其权利救济功能、对裁判可接受性的促进作用以及与出庭的“权利+义务”属性的契合性。异议权的设置应遵循一些基本规则，包括恪守异议权作为权利救济途径的根本定位、坚守公正与效率动态平衡的底线。我国有关异议权的内容不尽合理，可从异议权适用的案件范围、异议的理由、异议权的行使期限、效力、异议后的重新审理程序等方面进一步完善。

关键词  刑事缺席审判  异议权  重新审理  救济

构建认定行政违法前置的行政犯追诉启动模式

张泽涛：广州大学法学院教授

内容提要  自1979年《刑事诉讼法》颁布以来的四部刑事诉讼法典，程序设计与证据采信等均是以自然犯作为规范对象。行政犯与自然犯在刑事诉讼程序中应该体现一定的差异：自然犯的疑难之处在于取证和查获犯罪嫌疑人，行政犯的疑难之处在于专业性和技术性的行政执法证据的认定、准确地援引数量庞杂的前置性行政法规以及如何判定“不知法免责”，而这些恰恰是公安司法人员所不擅长的，行政犯的追诉启动往往依赖行政违法前置的专业性认定。近年来一些社会民众普遍关注的案件基本上与行政违法被启动刑事追诉有关。“刑事在先”容易导致行政执法主体的专业性调查取证半途而废、援引行政法规不当而导致错误定罪等诸多弊端。随着行政犯时代的全面到来，应该构建行政不法前置的行政犯追诉模式：行政犯的追诉启动原则上应该“先行后刑”、强化行政犯违反前置性法规的论证、规范行政执法证据尤其是专业性事实判断在刑事诉讼中的使用、实行行政执法机关与公安机关之间权力与程序的无缝衔接。

关键词  行政犯  自然犯  专业性认定  刑事在先

□ 学术专论

论建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度

刘作翔：上海师范大学哲学与法政学院光启学者特聘教授

内容提要  社会规范是指由社会自身产生的以及由各类社会组织制定的规范类型所形成的体系性组合或集合，包括习惯规范、道德规范、宗教规范、社会组织自制规范和各级政治权威机关制定的专门用于管理内部成员的自制规章。从理论和实践上来讲，将社会规范纳入备案和审查范围是必须的，一方面能够发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用，另一方面能够防止社会规范偏离正轨而产生的负面作用，进而实现国家和社会生活的法治化。同时，将所有社会规范纳入备案和审查范围也是可能和可行的，关键在于建立分种类、多层级的备案审查制度，采取内部审查和外部审查相结合的方式，将不同的社会规范纳入不同的组织体系和层级体系，并根据需要进行事先审查、事中审查或事后审查。

关键词  规范性文件  社会规范  社会组织  备案审查制度  监督制度

规范多元的法治协同：基于构成性视角的观察

彭小龙：中国人民大学法学院副教授，法学博士

内容提要  党的十八大以来，我国将党内法规、社会规范纳入法治的规范体系，规范多元的法治协同成为国家治理的重要命题。这主要涉及两个基本问题：法律以外的规范之于法治的意义，以及法治对这些规范的协同。现有研究因规范与社会“两分架构”而引发诸多分歧，难以作出有效回应。从构成性角度来看，规范来源于社会，各种规范在内容、认知、动员等层面的互动则推动着社会组成部分及整体的形成与变迁。基于这种构成关系，各种规范的独特价值应得以尊重，法治亦可在法律与其他规范的互动中实现“依法而治”的扩展，通过共识凝聚、结构锚定、协调试错、类型化处理等机制形成以法律为基础并统摄其他规范的“规则之治”，既确保其价值导向和社会秩序，又不损及其他规范的意义和社会活力。

关键词  规范多元  党内法规  社会规范  规范体系  构成性法治  协同机制

法理概念的义项、构造与功能：基于120108份裁判文书的分析

郭 栋：北京大学法学院博士后研究人员

内容提要  法理是一个去中心化的概念，存在四种义项，离散地分布于裁判文书中。这四种义项分别是：对于法律的理性认识成果、法律条文的义理内容、法律规范的正当性理据以及法律作为一种规范性理由。法理概念在表层结构上表现为法的理论、原理、学说，在深层结构中则承载了法律正当性的价值追问和法律文本的义理内容阐发。在法理概念的二元构造中，深层结构为概念注入质料和实在；同时，深层结构也要受到表层结构的牵制和约束。法理概念的深层结构保证了其内容的开放性，表层结构则在载体上趋于类型化。法理概念的四种义项和二元构造有助于我们全面地认识这一概念在司法裁判中发挥的功能，即转介、解释、填补和证成四种功能。为了更好地发挥其功能，在这一概念的使用中，要坚持审慎克制、法定主义和充分论证原则。

关键词  法理  义项分布  二元构造  外部功能

论规划许可变更前和谐相邻关系的行政法保护：以采光权的保护为例

肖泽晟：南京大学法学院教授

内容提要  为了建设者利益需要而批准增加容积率或者在老旧小区增设电梯的决定，可能破坏原来和谐的邻里关系，可能影响相邻权人的采光等利益，但由于法院对该决定的私法效力和采光权性质的认识不一致，以及该决定得到了行政政策的支持，使得相邻权人面临救济上的困境。城乡规划区范围内的采光权首先是一种公法意义上的请求权，只有反射到民事领域后，才成为私法意义上的采光权。由采光权的公法权利性质所决定，要摆脱相邻权人的上述困境，就必须由行政机关按照“共享”的发展理念，确保相邻权人能够与建设者共享因规划许可变更所带来的收益，并在规划许可被变更前从建设者那里得到公平补偿。否则，规划许可的变更就将破坏和谐的邻里关系，并引发争议。同时，为保护原来和谐的邻里关系，摆脱相邻权人的救济困境，确保变更规划许可决定的合法性，应建立公正、及时解决此类争议的行政裁决机制，并将“补偿争议不存在或已解决”作为变更规划许可的前提条件。

关键词  规划许可变更  和谐相邻关系  相邻权  采光权  行政裁决

公共卫生预警原则和机制建构研究

解志勇：中国政法大学比较法学研究院教授

内容提要  公共卫生预警原则以保障生命健康权、风险防控、效率和正当程序为价值取向，具备良好的适法性，应当确立为《传染病防治法》的基本原则。科学不确定性原理是预警原则的核心依据，是构建预警机制的基本遵循。质言之，预警本身不需要以扎实、充分的科学依据为支撑，而是基于概率性预测，即可发布预测信息。预警机制与常规疫情监测机制在属性上有本质差别。建构和完善预警机制，需要独立设置专业性预警机构，制定严密高效的信息搜集、风险评估、信息发布程序。同时，需要把握时间窗口，及时发布预警，防患于未然或避免损害扩大。

关键词  传染病防治法  突发公共卫生事件  预警原则  预警机制  科学不确定性原理

知识产权许可费赔偿方法的功能、价值准则与体系重构

杨 涛：华中师范大学法学院副教授，法学博士

内容提要  我国知识产权法确立的许可费赔偿方法未能充分彰显适恰的功能内涵、价值向度和运行效能，已成为遏制创新保护的制度性障碍。有鉴于此，应复归传统补偿功能，并在此基础上将创新作为更高层级的功能表达，以激活和统协社会经济发展结构、赋予知识产权制度理性的预设机能。为应循此一立场，有必要将支撑创新的诸种元素内化为许可费赔偿制度的价值主轴和理论依托，奉行以市场价值为中心的宏观政策目标和总体裁量基准，并融贯矫正正义的规范意旨与均衡结构，汲取交易成本理论框架下的经验认知，以此作为增进制度总体效能的重要路径。立足规则维度，应突破我国旧有立法范式的教条限制，从静态规导和动态运行两大层面展开体系优化，给予赔偿评价以类型化的立法制度安排、标准化的司法程序改造与客观化的裁判过程呈现。

关键词  知识产权  许可费赔偿  创新功能  价值准则  规范体系

公司软法定位及其与公司法的衔接

王 兰：厦门大学法学院副教授，法学博士

内容提要  公司治理现代化运动对社会力量参与治理越来越重视，公司软法作为其主要行动指南且不以国家强制力为后盾，在多元性主体、协商性程序、选择性运行等维度上获得其规范效力的正当性，并通过在主体行为度量、冲突利益调和与守法激励等面向上有效应对公司法运行中的结构性缺陷，确立了其在公司规范体系中的价值定位。然而，囿于自身有限拘束力和选择性适用所带来的实施效力不足与适用不确定，公司软法还应衔接公司法以形塑金字塔式梯次执法，培植公司自愿守法文化，并在公司司法中涵摄允诺禁反言机制，从而在软硬法有机协同下推动现代公司规范体系的统合性构筑。

关键词  公司法  公司软法  公司规范体系  公司治理

论量刑基准的回归

石经海：西南政法大学法学院教授

内容提要  为区别于根基性的刑罚正当化根据和指导性的量刑原则，量刑基准的概念应从量刑方法意义上界定为，根据具体个罪的犯罪构成事实所确定的用作量刑时起始标准的刑罚量。基于定罪量刑关系等刑法原理，量刑基准不是在量刑环节根据拆分的犯罪构成事实在法定刑内确定的“点”或“幅度”，而是根据具体个罪的犯罪构成事实由定罪所确定的法定刑本身。量刑基准在运行上不是先在确定量刑起点和基准刑基础上笼统地将案件所有量刑情节放在一起予以量化运算，而是基于刑法立法关于免除、减轻、从轻、从重处罚量刑情节的分级规定以及数罪并罚等的量刑制度，在定罪确定法定刑的基础上，根据案件的具体量刑情节制度，依次作出免刑/处断刑、宣告刑和执行刑。

关键词  量刑基准  量刑方法  法定刑  量刑情节  依次适用