陈璇 | 过失犯远因溯责的规制路径：以渎职犯罪为中心

编者按：

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过失犯远因溯责的规制路径：以渎职犯罪为中心

陈璇

中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员

本文发表于《中国法学》2023年第2期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

内容提要

如何合理界定过失犯远因溯责的范围，是一个兼具总论和分论意义的重要课题。对此，应当以限制正犯概念为基点，采取“先收后放”的思路。根据自我答责原则，介入因素究竟是单纯的自然力还是第三人的自由行为对于远因溯责的认定具有截然不同的意义。一旦第三人基于自由意志实施了犯罪行为，他就建立起一个专属而排他的答责空间，除非存在扩张注意义务的特别根据，否则即产生阻断远因溯责的效力。与此同时，为有效应对现代社会中出现的各类复杂风险，法律有必要适当拓宽注意义务的辐射范围。以渎职犯罪为分析素材，注意义务的扩张主要有两种类型：一是初始过失行为对第三人归责瑕疵的形成发挥了不可或缺的作用力，由此成立过失间接正犯。二是初始过失行为人对防止第三人犯罪负有保证人义务，由此成立过失不作为正犯。

关键词

过失犯  溯责禁止  自我答责  限制正犯概念  渎职犯罪

目  次

一、问题的提出

二、自我答责、溯责禁止与过失正犯概念三、“先收后放”模式总体框架的搭建四、注意义务的扩张类型之一：避免引起第三人归责瑕疵的义务五、注意义务的扩张类型之二：防止第三人犯罪的保证人义务六、“先收后放”模式的刑事政策优势七、结论

一、问题的提出

过失犯的远因溯责，是指违反注意义务的行为并非直接引起损害结果，而只是为第三人或者被害人（故意或过失地）造成损害结果提供了机会或者条件，此情况下能否在刑法上将该结果溯源归责于初始过失行为的问题。本来远因溯责的问题并不为过失犯所独有，只是当初始行为是故意举动时，远因溯责的范围大体上可以根据刑法关于狭义共犯的规定或者间接正犯的原理来加以确定。然而，对于过失犯的远因溯责，无论在立法还是在学理上都缺少明确的处理规则，这就导致如何合理地划定过失犯远因溯责的范围成为长期困扰刑法理论和实务的一个难题。相较于德、日等大陆法系国家，我国过失犯立法体例的一个突出特点就在于，除了设有传统的过失致人死亡罪、过失致人重伤罪之外，还契合当代社会分工愈加细化的现实，针对不同的专业部门和领域，规定了为数众多、种类纷繁的业务过失罪。于是，与德、日刑法学的相关研讨主要局限在少数几个传统人身类犯罪的情况不同，在我国，过失犯远因溯责的实践价值和疑难点主要集中在业务过失犯，尤其是渎职类犯罪之中。立足我国立法和司法实践来研究过失犯的远因溯责问题，在方法论上需要注意以下三点：第一，我国刑法分则关于渎职罪的规定，已经为过失犯的远因溯责留下了立足空间。因为从现实案件来看，多数渎职行为并不能直接造成他人人身、财产损害，而往往需要经由第三人的故意或者过失行为这一中介才能引发损害结果。同时，过失渎职罪的法定刑总体上略低于过失人身犯罪。例如，过失致人死亡罪一般情况下的量刑区间是3年以上7年以下有期徒刑；但根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条的规定，滥用职权和玩忽职守只有在造成3人以上死亡的情况下才能处以3年以上7年以下有期徒刑。假如只有直接引起损害结果的渎职行为才能成立渎职罪，那就意味着：一方面，实际能够进入渎职罪处罚范围的行为寥寥无几；另一方面，刑法对国家工作人员因渎职而过失致人死亡行为的惩处力度，反不及普通公民在日常领域内过失致人死伤之行为所受到的处罚，这明显与我国奉行的“从严治吏”以及从源头打击职务犯罪的刑事政策背道而驰。由此可见，当立法者将过失渎职罪从过失致人死亡、过失致人重伤罪中分离出来单立罪刑条款时，就已经认可了过失犯远因溯责的存在。在此情况下，若再以渎职行为与结果之间缺少直接、必然的关系为由全盘否定远因溯责恐怕是不合时宜的。第二，过失正犯概念的确立，是展开远因溯责问题研究的逻辑起点。当前，理论和实务界在把握过失犯特别是渎职罪的远因溯责范围时，总体上采取了“大水漫灌”的态度。通说在谈及渎职行为与损害结果之间的归责关联时往往一笔带过，至多只强调，在判断渎职犯罪的因果关系时应当注重多因一果的情况，不论是直接、必然的因果关系还是间接、偶然的因果关系均足以成立结果归属。陈兴良教授认为：“渎职犯罪……具有间接因果关系和共同因果关系的特点。”劳东燕教授则指出，滥用职权行为大多属于间接创设风险，只要行为人所提供的机会或者便利不为法所容许、对危害结果的发生贡献了现实的作用力，即便介入了他人的自愿行为或者其他异常的、不可预见的因素，或者因果流程出现了重大偏离，均不影响归责的判断。在此背景下，司法实践有一种观点主张，只要渎职行为是引发损害结果必不可少的条件，不论中间介入了何种因素，均应一概认定结果可归责于渎职行为。近年来，有学者和实务界人士开始尝试对渎职罪远因溯责的范围进行限制。源自德日的相当因果关系说和现代客观归责论成为颇受人们青睐的理论工具。有论者据此提出，远因溯责能否成立，取决于介入的第三人行为是否具有“通常性”、从经验法则来看能否预见，或者整个因果流程是否满足了“风险创设—风险实现—构成要件保护范围”这三层次的归责要求。这一尝试为相关研究引入了新的视角，但其理论根基却存在重大疑问。因为它忽视了一个前提性的问题，即：过失领域内究竟应当采取何种正犯模式？众所周知，现代客观归责理论创立于20世纪60年代。该学说问世时的一个特殊历史背景，却往往容易被人们忽略。彼时，德国刑法学在韦尔策尔（Welzel）目的行为论的影响下已经普遍接受了一个命题，即过失犯领域实行的是扩张正犯概念以及单一正犯体系。由此决定，客观归责论在诞生之初就以扩张正犯概念为基点，为过失犯远因溯责的成立辟出了一个相当宽广的空间；在此基础之上，该说再运用预见可能性（或曰相当性）、被容许的风险、信赖原则等下位原理，对溯责的实际范围进行个别调整和局部限缩。笔者称之为“先放后收”的思路。可见，采用现代客观归责理论，是以在过失犯领域内已然否定限制正犯概念、推崇扩张正犯概念为先决条件的。然而，我国刑法理论在试图借鉴现代客观归责理论去限制过失犯远因溯责的范围时，却忽略了过失犯的正犯概念这个元问题。第三，犯罪论需要与刑罚论相协调；过失犯远因溯责范围的确定，也需要与制裁体系的发展相适应。归责判断决定着犯罪的成立，而犯罪成立范围的大小又与刑罚的目的以及一国所奉行的刑事政策休戚相关。近年来，公职人员违法犯罪的惩治体制正在经历重大改革，其方向是在严密法网的同时致力于构建起张弛有度、宽严有序的制裁体系。这势必对渎职犯罪结果归责的范围产生影响。

二、自我答责、溯责禁止与过失正犯概念

“先放后收”的思路主张，只要行为人的过失行为对第三人的犯罪活动产生了助推效果，并且第三人的行为具有预见和避免的可能性，那么原则上就可以将第三人行为所造成的结果溯责于初始过失行为。然而，第三人行为的出现究竟是异乎寻常还是屡见不鲜，初始行为人究竟是否有能力加以预见和避免，这些都属于经验事实，从中并不能顺理成章地推导出初始行为人在法律上应当为结果负责的结论。在社会分工日益精细、社会成员间相互依存度越来越高的背景下，人们的行为更加容易形成直接或者间接的相互作用关系，给他人犯罪提供便利的可能性日渐增大，预见到他人可能实施犯罪的情况亦不可胜数。在此情况下，如果仅仅因为某个公民的行为对第三人的犯罪有所助益并且第三人的罪行具有通常性或者可预见性，就要求该公民承担刑事责任，则公民的行动自由势必遭受大幅挤压。因此，关于远因溯责的研究应当从规范视角出发，将思考的重心转移到如何对公民的答责区间进行合理划分的问题上。这就必须触及归责的基础，即自由的概念和自我答责原则。（一）自我决定与答责范围的划分在某一行为引起损害结果的过程中，往往会介入其他因素，介入因素既可能是来自自然界的力量，也可能是第三人自由意志支配下的举动。结果归责判断对于这两类介入因素究竟应当区别对待还是应当等量齐观？这是限制正犯概念和扩张正犯概念的根本分歧之一。在扩张正犯论看来，凡是与结果的发生具有条件关系的故意或者过失行为，都应无差别地一律被评价为引起结果发生的正犯行为。于是，任何介入因素都不具有绝对阻断结果归责关联的效力。无论介入因素是自然力还是第三人的自由行为，都只能统一地按照介入因素是否异常、对结果的出现发挥了多大影响力等标准来确定溯责的成立与否。然而，这种观点忽视了自由与责任之间的内在关联，从而遮蔽了自由行为相较于其他原因力所具有的规范特质。承认行为人具有自由，这是从刑法上将某一结果归责于该人的基本前提。正如康德所言：“自然的一切事物都按照规律发生作用。唯有一个理性存在者才具有按照对规律（法则）的表象，即按照原则去行动的能力，或者说它具有意志。”假如我们将人引起结果发生的事件看成完全受自然法则决定的必然过程，那就不可能视之为人的创造物。可见，“从自然主义出发根本无法展开归责判断”。归责就是要从规范的视角出发，不再将某个行为简单地看成漫漫因果链条中的一环，而是将之视作行为人在其意志促动下重新开启的一个事件。刑法上的归责判断需要以自由概念为出发点，将人的行为从完全受自然法则支配的物理世界中抽离出来。一旦我们认定某一身体动静可以作为自由的行为归责于行为人，那就表明，在法律看来，该行为是行为人自由意志的产物，而不是被某个先在的原因所决定。由此可见，尽管从自然的角度来看，一切对结果的发生具有条件的因素，不论是自然力还是人的行为，都同等程度地属于导致结果发生的原因；然而，一旦进入规范的视野，如果承认自由概念对于归责判断具有基础性意义，那就必须将自然力和人基于自由意志所实施的行为区分开来，并赋予二者以不同的规范意义。自我决定和自我答责犹如一枚硬币的两面。在法律上，自我答责具有两方面的意义：其一，被害人自我答责。即在公民的权利空间已经得到划定的情况下，任何个体都享有在该空间内按照自身意愿而不受他人干涉地安排事务的权利；与此相应，权利人也需要自行承受他在行使自我决定权的过程中可能遭受的危险。其二，行为人自我答责。即当行为人在自由意志支配下对他人的权利空间造成了侵犯时，应当由作出该决定的行为人本人而非第三人为这一结果承担责任。弗兰克（Frank）提出的溯责禁止理论（Regreßverbotslehre）正是奠基于这一原理之上。溯责禁止理论主张：若某一行为（即初始行为）只是为第三人故意引起损害结果的行为提供了便利条件，则结果只能归责于第三人的故意行为，而不能再往前溯源，归责于初始行为。形象地讲，一旦第三人通过实施故意且有责的行为侵害了法益，那他就由此构筑起了一个相对封闭的答责空间，从而切断了所有外围人员与法益损害结果之间的归责联系。那么为什么第三人故意且有责的行为能够阻断初始行为与结果之间的归责关联？因为第三人在具有责任能力的情况下故意地引起损害结果，这就说明该结果完全处在他自由决定和独自支配的范围之内。即便我的行为对第三人的故意侵害之举产生了推动作用，但别人对我的行为会作出何等反应、是否会利用它实施犯罪，这并不在我的可控范围之内，而完全取决于该第三人的自由选择。于是第三人自我答责行为的介入，就导致结果无法按照正犯的原理直接归责于初始行为。在此前提下，至于初始行为是否可罚，则需要区分不同的情况：当初始行为是故意行为时，由于刑法例外地肯定了教唆犯和帮助犯的可罚性，故可以根据刑法关于狭义共犯的特别规定对初始行为加以处罚；当初始行为是过失行为时，由于刑法并未规定过失教唆犯和过失帮助犯，故只能认定该行为无罪。需要指出的是，早期的因果关系中断说是与溯责禁止思想一脉相承的，它所主张的“中断”根据正是第三人行为的自我答责性。然而，随着人们不再区分介入因素究竟是人的自由行为还是纯粹的自然力，二者之间的内在关联性也日渐为人们所淡忘。如今，我国刑法学通说以及司法实务界在谈到因果关系中断论时，基本上沿袭了相当因果关系说的思考框架，不再从自由意志、而是从概率论和物理作用力的角度去说明“中断”的根据，从而认为不论介入因素的来源为何。因果关系中断的成立一律需要满足两个条件：一是从日常生活经验来看，介入因素具有异常性；二是介入因素独立、合乎规律地引起了最终的危害结果。这种观点大大削弱了归责判断的规范属性，因为它完全忽视了自我答责原理在划定归责区间过程中本应具有的意义。尽管古典的溯责禁止理论自20世纪30年代以来就遭到了广泛的批判，但时至今日，在故意犯领域内占据主导地位的犯罪参与模式，实际上就是以溯责禁止思想为基础的。根据限制正犯概念发展出来的区分制参与体系，反对按照条件说的逻辑将一切与结果发生具有条件关联的行为都一体作为正犯进行归责，主张应当将造成法益侵害的正犯行为与只是对正犯行为予以促动和协助的共犯行为区分开来，并且强调共犯行为不能如正犯行为那样独立地获得可罚性，它要成立犯罪必须以正犯行为的存在为前提。可见，共犯的从属性本身就是溯责禁止的产物。既然刑法理论的通说秉持限制正犯概念以及共犯从属性说，那就应当认同溯责禁止原理的核心思想，即介入因素究竟是自然力还是第三人的自由行为，这对于结果能否溯责于初始行为有着重要的影响。不过，通说虽然在故意犯中肯定了限制正犯概念，但另一方面又强调，过失犯恰恰具有不同于故意犯的结构特点，以致对过失犯只能适用扩张正犯概念和单一正犯体系。这样一来，即便肯定溯责禁止思想的合理性，它的作用范围也只能严格限定在故意犯领域，对于解决过失犯的远因溯责问题依然无能为力。那么，对于过失犯究竟是否应当采取不同于故意犯的正犯概念？笔者的回答是否定的。（二）过失犯限制正犯概念之证成首先，对故意犯和过失犯适用不同的正犯概念，会导致行为可谴责性的程度与处罚范围的大小严重失调。按道理，行为的不法和责任程度越高，受到处罚的可能性就越大，反之则越小。过失行为的可谴责性程度明显低于故意行为；相比故意犯而言，刑法对过失犯的处罚也理应采取更加慎重和克制的态度。可是，按照通说，可谴责性较高的故意犯适用的是限制正犯概念，其处罚范围从一开始就受到了较为严格的限定；相反，对于可谴责性明显较低的过失犯而言，其处罚范围反而得以在扩张正犯概念的驱使下大幅伸展。其次，被害人自我答责的情形表明，通说并没有在过失犯领域中将扩张正犯概念贯彻始终。以德国著名的“海洛因注射案”为例：被告人A向瘾君子B提供了一支装有海洛因的针剂，B自行注射后死亡。法院认为：B所实施的是应由本人自我答责的自危之举，该行为不符合任何犯罪的构成要件；既然故意对其进行怂恿、协助或者促进的举动尚且无罪，由于过失是低于故意的一种责任形式，为避免法律评价上出现矛盾，只能认为A的过失行为无罪。刑法学通说对这两个判决总体持肯定态度。但这样一来，通说事实上已经有意无意地将限制正犯概念移用到了过失犯领域。因为在这类案件中，人们并没有以“存在条件关系 + 具有预见可能性”为由径行认定被告人成立过失致人死亡罪的正犯，而是首先将初始过失行为定性为一种单纯为他人自杀或者自危施加了推动作用的举动，进而与故意帮助他人自杀的情形进行类比，最后根据“举重以明轻”的原理，从后者因不符合共犯从属性的要求而无罪推导出前者亦不成立犯罪的结论。如果脱离了正犯与共犯二元区分的观念，通说的上述推论是举步维艰的。如果说被害人自我答责的“正犯”行为具有阻断远因溯责的效果，那同为自我答责表现形式之一的第三人自我答责，又何以会存在区别呢？另外，过失犯论的主流观点主张，对于过失参与他人自陷风险的情形，应当根据危险事实的支配归属标准区别处理：在被害人支配型的自陷风险中，陷入险境的整个过程处在被害人自身的掌控之中，危险创设的每个环节都准确无误地体现了被害人本人的意志，故结果只能归责于被害人，而不应归责于过失为其创造条件之人；在行为人支配型的自陷风险中，行为人基于被害人的同意对后者实施了过失行为，由于危险事态的走向毕竟处于行为人的把控之下，故结果仍应归责于他。这就表明，只有对因果流程有所支配的过失行为才能与结果产生归责关联；一旦过失行为缺乏支配力，那么被害人对事实的支配就足以建立起溯责禁止，使得结果不可回溯归责于过失行为。这样的思考方式恰恰是以承认过失犯存在正犯与非正犯之分为前提的。最后，过失正犯概念的建构，应当摆脱存在论思维的束缚。在过失犯领域中，用以支撑扩张正犯概念的一个重要论据还在于，由过失犯的事实构造所决定，在过失犯内部根本无法如故意犯那样进行正犯和非正犯的区分。韦尔策尔率先将犯罪事实支配的概念与目的行为论紧密地联系在一起。他认为，只有目的性的举动才可能以人预先设定的目标为导向对因果流程加以操控，从而使犯罪事实成为行为人一手创制的作品；对于过失（至少对于无认识的过失）犯来说，行为人只是盲目地引起了构成要件结果，既然过失行为自始缺少目的性，那么行为人就不可能对犯罪事实有所支配，所以也就不存在根据事实支配的标准对正犯和共犯进行界分的可能。二战结束后的犯罪事实支配理论也承袭了这一观点。但这种看法存在以下疑问：第一，将犯罪事实支配与目的行为相挂钩的做法，使得犯罪事实支配理论不可避免地沾染了目的行为论在方法论上所具有的致命缺陷。以行为人对法益侵害事实是否具有目的性支配为标准判断某一行为是否成立正犯，这和根据某一身体动静是否处在目的操控之下来判别该举动是否属于行为一样，本质上都是一种存在论的思考方式。它在锻造其正犯概念时，完全是以目的行为这种特定的事实形态为模具。因此，一旦超出目的行为这种事实类型的范畴，该说所创设的正犯认定标准自然就归于失效。第二，该说将导致客观上完全相同的一个法益侵害事实，仅仅因为行为人主观罪过不同而在定性上出现正犯与共犯的巨大差异。若猎户甲为协助乙杀害丙，故意将一杆猎枪放在乙触手可及的地方，则甲的行为无疑成立故意杀人罪的帮助犯。按照通说的看法，一旦甲过失地将猎枪置于某处，以致枪被乙拿去实施杀人，则甲成立过失致人死亡罪的正犯。然而，同样一个单纯为他人故意犯罪提供了便利条件的行为，为什么仅仅因为行为人主观上从有目的（故意）变为无目的（过失），行为的属性就会骤然发生从狭义共犯到正犯的质变呢？

三、“先收后放”模式总体框架的搭建

根据限制正犯概念，可以确立起一个基本原则：当过失行为只是为第三人犯罪提供了便利条件时，第三人自我答责的行为原则上能够产生阻断溯责的效力。如果要突破这一原则，使第三人行为造成的结果能够归属于初始行为，就必须为远因溯责找到特别的正当性根据。所以在圈定过失犯远因溯责的范围时，应当采取“先收后放”的思路。（一）“收”的内涵首先，具有阻断远因溯责效力的自我答责行为，除故意行为之外还应包含过失行为。在早期的溯责禁止理论看来，只有故意且有责的行为才属于完全自由之举，故唯有当第三人实施的是故意犯罪时，才能根据自我答责原理否定结果与初始过失行为之间的归责关联。可是，尽管过失行为人在漫不经心的态度支配下的确因能力下降而陷入不完全自由的状态，但这种轻率态度本身却是他自由选择的结果，其间并不存在任何遭受强制、胁迫或者发生认识错误的因素。从这个意义上说，无论故意犯还是过失犯，都是由行为人完全自我答责的行为，二者只是在可谴责的程度上存在差别。所以当第三人实施的是过失犯罪时，同样存在着成立溯责阻断的空间。其次，我国刑法分则中渎职罪条款所规定的依然是过失正犯行为。依照限制正犯概念建立起来的溯责阻断原理要适用于渎职犯罪，需要满足一个前提，即：立法者并没有通过独立规定渎职罪构成要件，从而在职务犯罪领域中将可罚范围概括性地扩张到单纯为他人犯罪提供条件的过失行为之上。因为假如在过失犯领域中，立法者也如同故意犯那样设置了类似于教唆犯、帮助犯等意图在正犯之外扩张处罚范围的特别条款，那么这种条款本来就是立法者对限制正犯概念的例外性突破。所以一旦关于渎职罪的规定是立法者专为过失犯设立的刑罚扩张事由，则第三人自我答责行为的介入就不再能够成为否定国家工作人员构成渎职罪的理由。不过结合相关罪刑规范的设定情况来看，它们仍然处于限制正犯概念的管辖范围之内：（1）从罪状描述来看，《刑法》中渎职罪的条款采取了“渎职行为 + 损害结果”的规定方式，而没有像诸如帮助恐怖活动罪（第143条）、帮助信息网络犯罪活动罪（第480条）之类的特殊帮助犯那样，将描述的重点放在行为对他人犯罪予以促进、提供便利的特征之上。况且，尽管大量的渎职犯罪具有间接引起结果的特点，但也的确存在渎职行为直接造成重大损失的情况，没有理由将后者摒弃于渎职罪构成要件的覆盖范围之外。（2）根据罪责刑相适应原则，对过失的非正犯行为进行处罚，应当以过失正犯已经被犯罪化为前提。按照2012年12月7日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第1条的意见，渎职罪中的“重大损失”包括单纯的财产损失。可是，现行《刑法》并没有将过失毁损普通财产的行为规定为犯罪。在此情况下，如果在渎职领域内单独对过失为他人毁损财物创造条件的行为加以处罚，那就会出现重行为不可罚、轻行为反而被入罪的不合理现象。（二）“放”的依据自我答责是以古典自由主义法哲学为基础推演出来的一项原则。古典自由主义将人看作原子式个体的观念，固然有助于最大限度地保障个人自由免受公权力的任意侵犯，但它在相当程度上忽视了个体之间的社会关联性，忽视了社会共同体对于个人的自由生活和全面发展所具有的意义。当我们说第三人基于自我决定所实施的犯罪行为能够形成封闭的答责空间，从而彻底断绝了将结果溯责于初始过失行为人的可能时，是以初始行为人与第三人之间缺少特殊的社会关联为前提的。只有在该前提之下，方能认为初始过失行为人可以对他人的罪行不闻不问，而仅仅保证自身的结果避免能力不出现下滑即可。然而，一旦特定的社会关系使得法律有理由认为，初始过失行为人应予注意的对象不仅限于自身，而且包括第三人，那么其责任的范围就会发生相应的扩张，以致延展到第三人答责的领域。事实上，随着现代社会分工日益复杂化，生产、交易活动普遍呈现出多环节、多层次组合配套的格局。公民的人身和财产安全，越来越依赖于不同专业部门人员的横向协作以及同一部门内部各层级人员的纵向协调配合。在此背景下，针对在社会关系中居于特定地位的人，法律就有必要拓宽其注意义务的辐射范围，要求他不能只是独善其身，而应当承担起防控第三人实施故意或者过失犯罪的责任。风险社会中安全保障需求的提升，也深刻地影响着现代国家职能的内容和运作方式。在国家公务活动领域，为了有效应对各类复杂的风险，不同主体在工作上愈加频繁地发生各种承接配合以及监督保障关系。于是，渎职犯罪必然成为注意义务扩张现象的高发地带。注意义务的扩张，主要有以下两类规范依据：（1）当第三人的犯罪行为存在归责瑕疵时，若初始过失行为对归责瑕疵的形成发挥了不可或缺的作用力，则可依据间接正犯的原理要求初始过失行为人为第三人引起的结果承担刑事责任。（2）一旦初始过失行为人对防止第三人犯罪负有保证人义务时，亦可根据不作为正犯的原理肯定远因溯责。

四、注意义务的扩张类型之一：避免引起第三人归责瑕疵的义务

（一）过失间接正犯的法理间接正犯的概念能否适用于过失犯，对此刑法学界素有争议。持否定论的学者认为，间接正犯的实质标准在于意志支配；但是在过失犯中，由于行为人自始缺少有目的地对引起法益侵害的因果流程加以操控的意图，所以他也就不可能对犯罪事实产生支配性的影响。然而，既然“事实支配”以及“意志支配”本来就是严格以故意行为为模具浇铸而成的概念，那么它无法适用于过失犯也就是不言而喻的，但这并不能成为主张过失犯领域内不存在间接正犯的理由。过失犯作为一种非目的性的行为，完全可能拥有一套与故意犯不尽相同的间接正犯认定标准。事实上，过失犯是否存在间接正犯，这不过是一个形式称谓的问题。关键在于，我们应当首先跳出故意行为这一事实现象的窠臼，以规范的视角去透视间接正犯的本质特征，以揭示间接正犯结果归责的内在规律。从归责的角度来看，间接正犯所欲解决的实质问题不外乎是：在介入了第三人行为的情况下，刑法究竟在多大范围内可以不借助关于狭义共犯的特别规定，就能将结果直接溯责于初始行为人？在间接正犯中，之所以在有第三人（即台前者）直接引起结果的情况下，依然可以将结果回溯归责于未亲自实现构成要件的人（即幕后者），根据有二：（1）台前者的行为在归责方面存在瑕疵。假如台前者本身就能完整无缺地为结果承担故意犯的全部刑事责任，其行为便足以建立一个专属的答责空间，从而隔断结果与幕后者的归责关联。因此，从规范上来看，只有当台前者无法为结果承担故意犯的“满格”罪责时，幕后者的答责空间（即规范上的支配力）才有可能扩展至他人引起的损害结果之上。（2）幕后者在法律上负有避免使台前者出现归责瑕疵的义务。直接实行者存在着某种归责瑕疵，仅此一点还不足以认定结果可溯责于幕后者。远因溯责的成立，还要求台前者的归责瑕疵应当与幕后者存在某种特定的关联，从而使得我们能够将台前者的行为及其结果视作幕后者本人的作品。总而言之，“台前者的归责瑕疵 + 幕后者的避免义务”构成了间接正犯的实质根据。这种实质根据并非基于对故意犯现象的有限归纳，而是从归责的普遍原理中推导而出，所以它也同样可以适用于过失犯。就故意犯而言，只要幕后者有意识地对台前者的归责瑕疵加以利用，则不论该瑕疵是幕后者引起的还是台前者自己产生的，均不影响间接正犯的成立。因为利用意思的存在使得引起结果发生的每一个环节，不论它是由幕后者一手创造还是先已存在的，都被积极地吸纳到了幕后者的行动计划之中。所以即便幕后者利用的是一个现成的归责瑕疵，但利用行为本身就令该归责瑕疵与幕后者产生了紧密的关联。于是台前者在该归责瑕疵影响下所实施的行为，依然能够成为幕后者作品的内在组成部分。可是对于过失犯来说，由于初始过失行为人始终未对第三人的行为进行有意的利用，所以当第三人归责瑕疵的形成与初始行为人无关时，就缺乏一条将该归责瑕疵与初始过失行为联系起来的纽带，第三人的行为及其结果也很难被视为初始行为人的作品。因此，过失犯远因溯责的成立，要求初始行为人必须对第三人归责瑕疵的出现负有过错。（二）过失间接正犯的类型结合渎职罪来看，初始行为引起第三人归责缺陷的情况主要有如下两类：第一，渎职行为导致第三人实施了缺乏违法性或者责任的损害行为。国家工作人员的渎职行为可能使其下属或者被管理者陷入危险的境地，后者基于避险意图实施了造成重大损失的行为。如果下属或者被管理者的避险行为成立正当化事由或者责任阻却事由，那么作为危险状态制造者的渎职者，需要为由此造成的损害结果承担正犯之责。第二，渎职行为导致他人的注意能力出现下降，或者渎职者本来就有义务消除他人注意能力下降的状态却未予消除。现代社会中，许多业务活动在为经济发展和居民生活创造巨大福祉的同时，也带有不可忽视的危险性。要将这种危险降低至社会可以容忍的程度，就必须对从事这类业务的人员实行较为严格的准入制度。对于影响面较窄、技术含量较低的个人日常活动来说，法律只需对普通公民课以注意义务，要求其小心维护自身的注意能力即可。但是对于那些波及面较广、专业性较强的危险领域，法律却有必要设置双重保险机制，即：一方面要求直接从事业务的活动者遵守注意义务，另一方面在国家行政管理层面建立起专门的监管体制，以期对业务活动主体的规范遵守能力进行事前的监控和维护。准入制度的设立，旨在通过对相对人的资质进行查验审核，从而确保从事特定业务之人的结果避免能力始终处在应有的水平之上。这样一来，负责资质审核的国家工作人员就承担起了以维护第三人之规范遵守能力为内容的注意义务，其答责范围也随之扩张到了第三人过失犯罪的领域。具体来说，该义务的内容主要有二：一是，确保获得从业资格的行政相对人具有充足的规范遵守能力。以“高某某等滥用职权案”为例：对于建筑施工活动来说，只有在施工方具有相应的资质，并且消防安全条件达标的情况下，才能保证其具备充足的认知能力和技术手段去有效避免火灾事故的发生。本案中的高某某和姚某某不仅通过非法招标的方式，使得并无一级资质的佳艺公司实际承担了教师公寓项目的施工，而且违规不将该项目纳入行政监管，在未取得施工许可证、未经过消防审核的情况下决定开工；在施工过程中，周甲、张甲也未采取有效监管措施及时排除重大安全事故隐患。四名被告人的渎职行为使得建筑施工准入及监管机制为施工者安全保障能力所构筑的检验门槛荡然无存，直接导致获准从事施工之人员的注意能力严重不足。因此，应以过失间接正犯的原理追究四名被告人渎职罪的刑事责任。在负有监管职责的国家工作人员违反了注意义务，行政相对人也出现了注意能力下滑的状况下，如果能力缺失状态已经脱离了监管义务避免能力所及的范围，那么相对人因过失而造成的损害结果就不能溯责于监管者。较为典型的一种情形是：监管义务原本可以防止相对人特定的过失行为，但相对人却实施了性质更为严重的另一类过失行为，从而突破了监管义务的能力边界。在“高某玩忽职守案”中，高某有义务排除的是经营者因常压锅炉质量不合格而引发的能力低下状态。假如因常压锅炉存在质量缺陷而引发安全事故，则损害结果自然可归责于高某。但是由于常压锅炉与大气相通、不承受压力，所以只要正常操作，常压锅炉本身并不存在发生爆炸的危险。这就说明，违章容许废旧常压锅炉继续使用的行为，只是为锅炉爆炸提供了条件，但并没有对案件中具体引起锅炉爆炸的特定能力状态的形成发挥作用力。真正与爆炸事故相关联的能力下降状态，是由浴室经营者擅自改常压锅炉为承压锅炉使用的行为所导致。事实上，即便高某按规定责令浴室经营者限期改正，业主也经过整改使常压锅炉满足了安全要求，随后违规将常压锅炉改装为承压锅炉使用的行为，依然足以引起爆炸事故。可见，行政相对人实际出现的能力不足状态与高某的渎职行为之间缺少规范关联，由该状态所引发的事故也就无法归入高某的答责空间。二是，避免使其他审核人员的认知能力出现下降。我国现行行政管理体制呈现出明显的分权特点，大量事项由多个部门以流水作业的方式分工监管审查。资质审核工作往往是一条由多环节组合而成的链条，下游环节需要以上游环节的审查结论为基础，通常不再对其正确性进行复核。所以，上游环节的工作人员应当防止不当的检验结论对下游环节工作人员造成误导，从而导致他们正确进行审查和监管的能力发生缺损。但是远因溯责的成立，要求后续部门的审查与前一部门的审查之间必须具有实体内容上的承接关系。如果二者是先后独立地展开资质查验，前一部门的结论对后一部门并无约束力，那么后续部门出现的错误就无法归责于前一部门。以“龚晓玩忽职守案”为例：本案涉及的是车辆驾驶活动的准入制度。被告人龚晓作为交警部门负责车辆管理的警察，负有保证获准驾驶者具备安全驾驶能力的职责。他在疏于履行体检手续的情况下，让有严重视力缺陷的人员获得了驾驶资格，这无疑违反了注意义务。不可否认，蒋明凡能够在此后三年通过年度审验，这是以他在1999年成功换领了驾驶证为前提的，即假如龚晓当初未向蒋明凡换发B型车辆驾驶证，那么蒋就失去了进行年检的资格。但是，由于在此后的各年度审验中，驾驶员只有经过重新体检合格后才能通过审验，所以被告人的检验与此后的年检只具有时间上的接续性，却并不具有实质内容上的承接关系。换言之，彭水县公安局交警大队工作人员在年度审验过程中出现的错误是独自产生的，与龚晓的渎职行为无关。这样一来，以年度为分割点，每年的检验工作都形成了一个独立、封闭的答责空间，故当驾驶员的生理缺陷导致交通事故发生时，损害结果只能归责于当年度负责检验的交警，而无法溯责于换发驾驶证的工作人员。（三）注意规范保护目的的溯责限制机能根据结果归责的一般原理，即便行为人因违反注意义务而创设了法所不容许的危险，并且事后证明，在行为人遵守了注意义务的情况下，损害结果也的确能够得以避免，但是，如果防止该结果的出现并不属于注意义务的规范保护目的，那也无法将结果归责于违反注意义务的行为。事实上，该归责原理在渎职犯罪领域中有着广阔的适用空间。因为与普通过失犯罪相比，渎职犯罪注意规范的保护目的呈现出内容单一、界限严明的特点。原因在于：（1）国家的行政管理活动要有序、高效地展开，就必须具有明确的权责分工，从而既防止出现部门间相互推诿、监管漏洞丛生的局面，又避免发生多头治理、叠床架屋的现象。既然在权力行使的过程中，不同部门的工作人员应当严守职权界限，不得越俎代庖，那么根据权责对等原理，在追究渎职人员刑事责任时，也应当力求使不同部门之注意义务的保护目的拥有严格的专属领域，以免相互间发生交错重叠。（2）针对第三人能力的监管义务，毕竟是对注意义务内容进行扩张后形成的特殊情形，故必须对其保护目的予以严格限定，防止因规范保护范围交叉重复而导致追责对象无限增多的现象。司法实践中时常能看到这样一类案件：不同的行政部门对同一事项均负有监管职责，但各自追求的保护目的却存在差异。部门甲的人员违反了其监管义务，致使第三人在欠缺足够能力的情况下获准从事业务行为，但能力缺失状态所创设的危险并没有在其监管义务的保护范围之内得到实现，而是随着因果流程的偏移，引起了部门乙监管义务所欲防止的损害事件。换言之，尽管在假定行为人合法行使职权的情况下，的确会在事实上产生足以有效避免损害发生的防果因素；但促进该防果因素的出现，却并非行为人所负监管义务的意图，而是专属于其他行政管理部门的使命。在此情况下，就不能在结果与行为人的渎职行为之间建立起归责关联。以“卫东等玩忽职守案”为例：省风景区管理委员会办公室之所以要下发全面停止水上活动的通知，并不是为了防止一切形式的水上航行事故。因为普通的事故完全可以通过既有的常规措施和管理规范得到有效避免。因此，该命令有其特定的目标，即避免发生与调水调沙工作直接相关的特殊类型的事故。在水库调水调沙期间，库区水面不稳易造成山体滑坡，这就可能导致库区航运管理者和船舶驾驶者保障水上安全的能力出现下降。正是针对这种特殊时段的特种风险，上级部门才有必要专门制定和发布全面禁航的命令。在本案中，违规出航的船只并没有因为山体滑坡而发生事故，船舶之所以会发生倾覆，完全是因为船舶的人员配备、救生设施以及载客人数不符合安全航行的准则所致。保证每一艘出航的船舶本身满足安全标准，这是港监站站长以及船舶管理者和驾驶者的职责，却并不处在全面禁航这一注意义务的特定保护目的范围之内。

五、注意义务的扩张类型之二：防止第三人犯罪的保证人义务

在某些情形中，纵然第三人实施的是罪责“满格”的故意行为，法律也可能责成初始行为人对该犯罪行为承担起注意和防控的义务。注意义务内容的扩张与自我答责原则疏离的程度越高，学理所承担的论证责任就越重，对义务扩张给出正当理由的迫切性也就越大。由于注意义务扩张的第二种类型本身与自我答责原则存在着较为明显的紧张关系，所以它的成立就需要满足格外严格的要件。只有当初始过失行为人具有防止第三人犯罪的保证人地位时，才能将第三人犯罪行为所造成的结果归责于他。（一）先行行为不能直接成为远因溯责的根据首先需要澄清的一点是：不能认为，既然初始行为人先已实施了一个违反注意义务的举动，他就因为该先行行为而当然地承担起了防止第三人借助他创造的有利条件去实施犯罪的保证人义务。第一，如果认为只要行为人有责地给第三人犯罪提供了有利条件，即可一概根据先行行为主张成立不作为犯，那么正犯与共犯的区分就失去了存在的意义。因为，按照这样的逻辑，任何一个教唆或者帮助他人犯罪的行为都属于能够催生保证人义务的先行行为；于是，任何一个教唆犯或者帮助犯最终都可以因不作为而升格为正犯。第二，不作为犯教义学普遍承认，应当从实质的角度出发对先行行为的成立范围进行限缩。并非任何一个与最终损害结果具有因果关系的前行为都足以成立先行行为。先行行为之所以能够引起保证人义务，一个关键的理由在于：既然法律严禁行为人以积极的方式将他人法益置于危险的状态之中，那么当他已经将他人法益带入险境时，法律自然就有理由要求他即刻采取措施打断危险的发展进程，确保该法益转危为安。因此，某个举动，如果单纯只是为第三人犯罪创造了便利的条件，尚不足以成为先行行为；只有当该举动本身具备直接引起法益侵害结果的现实危险性时，它才可能产生保证人地位。换言之：“先行行为必须……显示出作为犯客观构成要件中所应当展现出来的那些属性。”在过失犯远因溯责问题所涉及的情形中，如果离开了第三人犯罪这个中介，初始过失行为本身无法直接引起损害结果，所以先行行为不能成为证立保证人地位的根据。（二）过失不作为正犯的成立范围认定行为人违反了保证人义务，只是说明不作为初步进入了可罚行为的范围。这种不作为却未必能够成立不真正不作为的正犯。不作为领域内正犯与共犯的界分标准，是刑法学界聚讼已久的难题。如果赞同原则正犯说，即主张不作为属于义务犯，故凡是违反了保证人义务而参与他人故意犯罪者，不论对法益侵害结果贡献的原因力几何，均应在原则上将之认定为正犯；那么，只要肯定初始行为人具有保证人地位，则过失犯远因溯责的成立就几乎不受任何制约。反之，倘若站在原则帮助犯的立场之上，认为以不作为的方式参与他人故意犯罪者，除极个别情况外应一律成立帮助犯，那么过失犯远因溯责的成立势必被收缩在极为狭小的范围之内。笔者初步认为：首先，既然不作为犯与相应的作为犯具有等价性，那么在作为犯存在正犯和共犯之分的情况下，没有理由认为不作为犯应当适用单一正犯体系。其次，保证人义务可以分为针对危险源的监督义务以及针对脆弱法益的保护义务两种类型。参与他人故意犯罪的不作为究竟是正犯还是共犯，应当区别保证人义务的不同类型和具体内容来加以判断。第一，违反监督保证人义务者，原则上只能成立不作为的帮助犯。因为：（1）只要行为人与被害人缺乏特殊的紧密关系，那么在介入了第三人故意犯罪的场合，监督义务的目的并不在于使行为人担负起保证被害人法益完好无损的责任，而只在于要求他避免使危险源落入犯罪人之手，从而给第三人的法益侵害行为提供便利。所以，对危险源不加监控，只是对他人起到了协助、促进作用；法益损害结果只能首先归责于第三人，而无法直接归责于保证人。例如：甲明知乙有杀人之心，便有意将自己持有的一把管制刀具放置在乙触手可及之处，任由乙取走刀具并用于杀人。法律之所以要求甲对管制刀具这一危险源严加监控，仅仅意在防止该物品成为他人犯罪的工具；但甲并没有因此而承担起守护潜在受害者之法益的职责。（2）从罪刑均衡的角度来看，当甲在知情的情况下主动将自己的管制刀具交给乙使用时，甲也只是成立故意杀人罪的帮助犯（从犯）；人们公认，在法益损害结果相同的前提下，不作为犯的实质不法弱于作为犯，故对之处罚的强度也不应高于作为犯。因此，当甲对刀具不予监控时，该不作为就不应当反而成立故意杀人罪的正犯（主犯）。第二，违反保护保证人义务者，原则上成立不作为的正犯。因为保护义务的存在意味着法律要求行为人对被害人的法益承担着全面保障的职责；保证人必须消除一切可能对该法益构成威胁的危险，“不论危险是来自某一犯罪人的自治行为，还是来源于自然力”。一旦保证人因不作为致使相关法益为第三人所伤，那么该结果就可以在归责于第三人的同时亦溯责于保证人。（三）国家机关保护保证人义务的根据及边界基于以上思考可以得出结论：只有当初始过失行为人是被害人的保护保证人时，才能将第三人犯罪所造成的法益损害结果溯责于初始过失行为人。进一步结合渎职犯罪来看，在第三人通过完全自我答责的犯罪行为造成了损害结果的情形下，要将该结果同时归责于国家工作人员，就要求国家工作人员对被害人的法益必须负有保护保证人的义务。对于国家机关的保护保证人义务，需要分别从法理和法教义学两个层面展开分析：从法理层面来说，要求国家机关及其代表对公民承担保护保证人的职责，有其政治哲学基础和宪法学依据。一方面，公民之所以愿意放弃一部分原先在自然状态下享有的权利，进而委身于受法律义务约束的社会当中，是因为绝对的自由意味着高度的危险和无尽的恐惧，意味着霍布斯（Hobbes）笔下“一切人反对一切人的战争”。当人进入社会共同体之后，虽然会失去任意侵犯他人利益这一自由，却也换来了在国家保障之下自身利益和安全能够得到他人尊重的好处。当居于“无知之幕”背后的理性公民决定将部分自卫权让渡给国家时，他自然不希望自身利益由此陷入更为危险和无助的境地，所以这一决定的作出必然是以国家能够为其安全提供全面和有效的保障为前提。尽管国家在对暴力实行垄断的同时也为公民采取正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济措施留下了空间，但这些毕竟都只是在国家公权力无法及时抵达时例外存在的紧急权，它们充其量只能对公力救济起到补充作用，而无法取而代之。因此，国家存在的全部意义，正在于确保公民免受他人的非法侵害，确保每个个体享有安全、自由的生活环境。另一方面，当代宪法学理论认为，基本权利除了具有保障个体自由不受国家权力侵犯的防御权功能之外，还应当受到国家的保护。当公民基本权利遭到私法主体（即私人）侵害时，国家本来就有义务采取积极的保护措施。并且，这种保护措施既不能过度干预加害人的自由（过度禁止），也不能逾越最低的要求，而应当保证必要的妥适性和有效性（不足禁止）。尽管从抽象意义上来说国家是公民安全的守护者，但具体到刑事司法实践中，还需要进一步立足于法教义学的分析，根据国家机关的职务性质来确定其保护保证人义务的范围。只有当国家的制度设计通过职责分工、资源调配，使得某种法益的安全已经依赖于一个机关的保护时，社会才能合理地期待该机关承担保护保证人的角色。国家的法益保护机制大体由以下三个层次构成：一是即时保护，即在法益面临他人正在进行的不法侵害之际，由国家机关直接出手及时制止侵害；二是事后补救，即在法益已经遭受他人非法侵害的情况下，国家裁判机关保障被害人的侵权损害赔偿请求权能够得以实现，从而使受损法益最大限度地获得恢复或者补偿；三是防患未然，即行政和司法机关通过依法追究侵害者的行政以及刑事责任，彰显法规范效力的不可动摇性，从而预防类似的违法行为再度发生。其中，唯有负责及时保护之职的国家机关，才有资格成为保护保证人。因为这类机关是现代国家在实行暴力垄断的同时，为法益安全构筑起的覆盖范围广泛、装备齐全高效的全天候保护屏障；一旦运作发生迟滞，要么将导致法益惨遭毁于一旦的厄运，要么将迫使公民不得不动用紧急权等自力救济手段。可见，法益安全已经与这类机关发生了特殊的依赖关系。担负保护保证人义务的最重要的国家机关，就是公安机关。《警察法》第2条规定，“人民警察的任务是……保护公民的人身安全、人身自由和合法财产”；第6条规定，治安警察具体负责“预防、制止……违法犯罪活动”。据此，治安警察对于辖区范围内的公民承担着保护保证人的义务。审判实践中有一类颇具争议的案件，即：刑罚执行机关的工作人员因疏于考察和监管，导致服刑人员在实际上未满足法定要件的情况下出狱或者脱离管束，并且随后实施了犯罪行为，如“黄映辉玩忽职守案”。在笔者看来，上述案件中的损害结果不应溯责于被告人。理由在于：行刑机关的工作人员固然有义务管束、监督服刑者，但这种义务与针对无责任能力者（如精神病患者）的监管义务有着本质的区别。后者的管束对象是缺乏自由决定能力的危险源，所以监管者必须从物理上彻底切断他们与社会发生接触的可能。当精神病医疗机构的管理人员疏于看护，导致严重精神病患者脱管并杀伤他人时，由于精神病患者的举动从规范上来说只是自然因果链条中的一环，故该结果可直接归责于管理者。然而，前者的监管对象却是具有意志自由的个体。有期自由刑的执行目的不在于使犯罪人与社会相隔绝，而在于通过必要的教育和矫正措施，使犯罪人能够自觉沿着法规范指引的方向去形成行动意志，最终以守法公民的姿态复归社会。由于对自由个体的行为引导能否取得预期的效果取决于刑事制裁体系、犯罪人的生理心理特点以及社会生活环境等多方面因素，故社会无法期待刑罚判处机关和执行机关能够保证实现一个犯罪被彻底杜绝的“天下无贼”的局面。因此，行刑机关的任务仅在于根据法律和生效判决看押和矫正犯罪人，除了对在押人员的安全承担着保护义务之外，它并不负有保障一般公民免受犯罪侵袭的职责。不论是犯罪人按照正常程序刑满释放后重新犯罪，还是行刑机关因疏于管束和考察导致犯罪人脱离监管后又犯罪的，只有公安机关对被害人法益承担着保护保证人的义务。

六、“先收后放”模式的刑事政策优势

（一）有利于形成宽严有序的过失制裁体系与传统的学说与实践相比，笔者倡导的“先收后放”思路无疑将明显地限制过失犯远因溯责的成立范围。有学者提出，尽管第三人犯罪是引发法益侵害结果的直接而且决定性的因素，但不可否认，初始过失行为毕竟是整个因果流程的肇端所在，一旦切断了源头的作用力，就能一劳永逸地实现法益保护的目的。反之，如果根据自我答责原理和限制正犯概念对过失犯的空间进行压缩，就会导致诸多对他人犯罪发挥了重要推动作用的过失行为游离于刑事制裁之外，这不利于有效地预防犯罪。笔者对此有不同看法。第一，“先收后放”思路并非一概地认为，对于某一损害结果只能有唯一的主体为之承担刑事责任，它所强调的不过是：直接引起结果者与通过他人的自由行为间接引起结果者分属不同的归责层级；一旦某人以自我答责的方式直接引起了法益侵害结果，若要让其他对结果产生了间接作用力的人也为此担责，就必须有特殊的理由作为支持。由此可见，以限制正犯概念为基础建立起来的归责路径，只是重新唤醒和恢复了原本内含于过失犯论中的刑罚“制动”机理，而并没有对处罚范围施加额外的限制。当自我答责成为现代法秩序不可抛弃的一项基本原则时，它所产生的刑罚限制机能就是法治国刑法的内在要求，而绝不是在制造无谓的处罚漏洞。第二，在确定过失犯远因溯责的范围时，不能夸大刑罚手段在实现法益保护目标中的作用，却忽视了国家预防手段的多元性和位阶性。假如将遏制过失行为的一切希望都寄托在刑法身上，那么刑罚介入的时间点将不受约束地一再前移，结果归责的范围也将不受控制地无限扩张。但是，过失所覆盖的毕竟是位于典型的规范违反行为（即故意行为）与合法行为这两者之间的过渡区域，它本来就偏居于违法行为最为边缘的地带。由此决定，在过失领域中，我们对于刑罚的介入应当持更为谨慎的态度，同时有必要对其他制裁手段给予更多的重视。将过失犯远因溯责限制在自我答责原则和注意义务扩张类型所许可的范围内，有助于实现对过失不法行为的适当分流，从而充分发挥政务处分、行政处罚等措施在预防较轻过失不法行为方面所具有的功能。同理，欲有效防控渎职犯罪，关键不在于一味提升刑罚打击的广度，而在于建立起一套法网严密、张弛有度、宽严有序的综合制裁体系。（二）有利于将预防必要性内化于犯罪判断尽管当前关于渎职犯罪的审判实践对远因溯责的认定范围较为宽泛，但司法机关在肯定结果归责并宣告有罪的同时，又往往以渎职行为对结果仅具有间接或者薄弱的作用力为由，对行为人免除处罚。享受“免刑”待遇的行为究竟在多大程度上还担得起“犯罪”之名，却值得进一步探讨。第一，是否需要动用刑罚不仅是犯罪判断的结论，它本身就是制约犯罪认定全过程、影响犯罪成立要件内容的重要因素。既然正当的刑罚是一种以公正报应为基础并致力于实现犯罪预防目的的措施，那么，只有当某一行为的不法和责任达到了值得处罚的程度，并且具有动用刑罚去实现一般预防的必要性时，才适宜将该行为认定为犯罪。结果归责关系毕竟是犯罪的一个内在组成要件。一旦我们发现行为和结果的紧密性显著低于需要借助刑罚来加以预防的程度，那就应当认为该行为本身的不法和责任尚不足以支撑刑罚的科处，故不成其为一种犯罪行为。第二，定罪免刑的做法在很大程度上反映了“和稀泥”式的思维。即，在发生了重大人员伤亡事故且渎职行为是引起该结果的条件之一的情况下，采取定罪免刑的方式似乎既能使国家工作人员免受重罚，同时又能通过有罪判决给社会一个“交代”。但是，根据社会学中的标签理论，不良标签的存在会导致初级越轨者逐渐与“社会正常人”区隔开来，从而陷入越轨生涯的无底深渊。因此，给归责程度较弱、不具有处罚必要性的渎职者贴上犯罪的标签，从而使他及其子女在社区生活、就业发展、政治民主等方面遭受消极待遇，这可能反而不利于有效地预防再犯。

七、结 论

我国刑事立法的一个突出特点是罪名设置的领域化。即立法者常常试图通过单立罪名，凸显刑法对特定领域中特定问题的关注和回应。面对这种立法模式，总论研究需要不断接受来自各论的“激扰”和滋养。本文以渎职犯罪为中心对过失犯远因溯责进行了研究，得出以下结论：（1）在过失犯领域中，应当适用限制正犯概念。介入因素究竟是单纯的自然力还是第三人的自由行为，这对于远因溯责的认定具有截然不同的规范意义。根据自我答责原则，一旦第三人基于自由意志实施了犯罪行为，他就建立起了一个专属而排他的答责空间。（2）以限制正犯概念为基础，应当采用“先收后放”的路径来划定过失犯远因溯责的范围。除非能够为扩张注意义务的内容找到规范上的依据，否则第三人自我答责的犯罪行为具有阻断远因溯责的效力。注意义务的扩张主要有以下两种类型：一是初始过失行为对第三人归责瑕疵的形成发挥了不可或缺的作用力，由此成立过失间接正犯；二是初始过失行为人对防止第三人犯罪负有保证人义务，由此成立过失不作为正犯。

本刊已发相关主题的文章还有：

2. 吕英杰: 《论客观归责与过失不法》(2012年第5期);

3. 冯　军: 《刑法中的自我答责》(2006年第3期);

等等。