【读判例】抵押权人请求保护其优先受偿权应如何操作
【裁判摘要】
1.因工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，因此抵押权人对于工程款债权人与债务人之前确认工程款优先受偿权的诉讼，具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人。
2.民事诉讼法解释第三百零三条第二款中，确定的原则是案外人申请再审与第三人撤销之诉不得并行，只能择一途径行使权利，提出案外人执行异议即属于进入了案外人执行异议救济途径，无论是驳回执行异议裁定作出前还是作出后，均应受所选择的救济途径的约束。
3.民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人异议，与其字面所显示的意思有一定差别，并非案件当事人以外的人提出的涉及实体权利的异议都属于该条规定的异议。民事诉讼法解释第四百六十五条的规定表明，民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人异议适用于'案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益'的情况。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条则更明确解释为：案外人异议是指其'对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利'的情况。按照上述司法解释的规定，抵押权人对执行标的物的权利，虽然属于实体权利，但该权利是就标的物变价款优先受偿的权利，并不能阻止标的物的转让或者向受让人交付。（编者按：物权法第191条第2款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这算不算足以阻止执行标的转让、交付的实体权利？当然，本案不涉及此条规定，而是优先权的顺位问题。）抵押权人请求保护其优先受偿权，因未得到保护而提出执行异议的,不属于阻止或排除强制执行的异议。
4.如果认为按照现行司法解释将抵押权人的异议，尤其是本案这类与生效法律文书内容有关的异议，界定为执行行为异议不便于理解，则至多可以认为该种异议处于模糊地带，即既可以理解为民事诉讼法第二百二十五条的执行行为异议，也可以理解为第二百二十七条的案外人异议……。在尚不能准确清晰界定的情况下，则应当尊重抵押权人自己对于程序的选择，允许其自行选择第二百二十七条规定的申请再审程序和第三人撤销之诉程序，抵押权人未提出再审申请，而提起第三人撤销之诉的，应当受理。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民终193号
上诉人（一审原告）：交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行。住所地：广西壮族自治区南宁市人民东路。
负责人：杨红英。
委托代理人：曹荣华，广西方园律师事务所律师。
委托代理人：罗霄，广西方园律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西越洋房地产开发有限公司。住所地：广西壮族自治区钦州市钦州港。
法定代表人：郑灼胜。
被上诉人（一审被告）：福建省闽鑫建设工程有限公司。住所地：福建省三明市梅列区乾龙新村。
法定代表人：严景明。
委托代理人：吴鉴新，广西海岸律师事务所律师。
上诉人交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行（以下简称交行广西分行）向广西壮族自治区高级人民法院（以下简称广西高院）提起第三人撤销之诉，申请撤销该院就广西越洋房地产开发有限公司（以下简称越洋公司）与福建省闽鑫建设工程有限公司（以下简称闽鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案作出的发生法律效力的（2013）桂民一终字第50号民事调解书。广西高院作出(2015)桂立民撤字第2号民事裁定，裁定不予受理。交行广西分行不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审查，现已审查终结。
交行广西分行于2015年9月10日向广西高院起诉称：越洋公司与闽鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，广西高院于2014年3月10日作出（2013）桂民一终字第50号民事调解书，确认闽鑫公司对其承建的'海景一号'地下室、1#、2#、3#楼房的折价或拍卖的价款享有优先受偿权利。2015年8月，在该案执行异议听证中，闽鑫公司出示该调解书给交行广西分行质证时，交行广西分行才知悉上述调解书内容。因'海景一号'已抵押给交行广西分行，且闽鑫公司已放弃工程款优先受偿权，交行广西分行对'海景一号'地下室、1#、2#、3#楼房的折价或拍卖的价款享有优先受偿权利。1、根据交行广西分行与越洋公司签订的两份《最高额抵押合同》（编号为7170102010AF00004600、7170102010AF00002900）,合同约定'海景一号'在建工程抵押给交行广西分行，并办理抵押登记，抵押登记编号分别为钦房建在押字第201000087号、钦房建在押字第201000051号、钦房建在押字第201000052号。因此，交行广西分行依法对处置抵押物的款项享有优先受偿权。2、2010年1月27日，交行广西分行与越洋公司签订《最高额抵押合同》（编号为7170102010AF00000900），约定'海景一号'整个楼盘项目的土地使用权抵押给交行广西分行，作为交行广西分行向越洋公司发放项目贷款的担保，并已办理抵押登记，抵押权利证书编号为钦市他项(2010)第64号。因此交行广西分行对处置该土地的款项享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：'以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押'。虽然'海景一号'部分商品房并未办理抵押权登记，但依照上述法律规定已视同一并抵押给交行广西分行，交行广西分行享有抵押权，对该部分商品房的款项（含商品房分摊的土地价值在内）享有优先受偿权。3、为保障交行广西分行贷款安全，闽鑫公司在交行广西分行向越洋公司给予项目楼盘贷款发放前于2010年1月24日向交行广西分行出具了放弃'海景一号'整个项目建设工程款优先受偿权的书面承诺函。闽鑫公司对'海景一号'地下室、1#、2#、3#楼房的折价或拍卖的价款不享有优先受偿权。交行广西分行的抵押债权应优先于闽鑫公司的工程款受偿。4、根据交行广西分行与越洋公司之间的《固定资产贷款合同》（编号为7170102010MR00000900、7170102010MR00002900、7170102010MR00004600），截至2013年10月8日越洋公司在交行广西分行的贷款已全部逾期而构成合同违约，截至2015年8月7日越洋公司在交行广西分行的逾期贷款本金为2819.293万元（利息按合同约定）。
综上，（2013）桂民一终字第50号民事调解书是闽鑫公司、越洋公司明知工程款优先受偿权已放弃，恶意串通的结果，损害了交行广西分行的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第五十六条第三款之规定，交行广西分行特提起本案诉讼，请求撤销（2013）桂民一终字第50号民事调解书中调解协议第六条关于'福建省闽鑫建设工程有限公司对其承建的‘海景一号’地下室、1#、2#、3#楼房的折价或拍卖的价款享有优先受偿权利'的内容。
交行广西分行提供了以下证据:1、三份《最高额抵押合同》，编号分别为：7170102010AF00004600、7170102010AF00002900、7170102010AF00000900。2、三份抵押登记证，编号分别为：钦房建在押字第201000087号、钦房建在押字第201000051号、钦房建在押字第201000052号。一份抵押权证书，编号为：钦市他项(2010)第64号。3、三份固定资产贷款合同，编号分别为：7170102010MR00000900、7170102010MR00002900、7170102010MR00004600。4、2010年1月24日，闽鑫公司向交行广西分行出具的《承诺函》。5、借款凭证、贷款信息综合查询。6、（2013）桂民一终字第50号民事调解书。7、交行广西分行提交的执行异议申请书、广西壮族自治区钦州市中级人民法院（以下简称钦州中院）（2015）钦执异字第2号受理执行案件通知书、2015年8月3日关于执行异议纠纷一案的法庭听证笔录。8、交行广西分行提交的起诉越洋公司、林淑芳等人金融借款合同纠纷的民事诉状，以及钦州中院受理该案的（2015）钦民二初字第2号一审案件受理通知书。
越洋公司、闽鑫公司未提交书面答辩意见。
广西高院查明：闽鑫公司诉越洋公司建设工程施工合同纠纷一案，钦州中院作出（2013）钦民一初字第2号民事判决，越洋公司不服，提出上诉。广西高院于2014年3月10日作出（2013）桂民一终字第50号民事调解书，该调解书的调解协议第六项包含以下内容：'福建省闽鑫建设工程有限公司仍对其承建的‘海景一号’地下室、1#、2#、3#楼房的折价或拍卖的价款享有优先受偿权利'。该调解书于2014年3月10日送达越洋公司与闽鑫公司，已经发生法律效力。
另查明，2015年5月4日，交行广西分行向钦州中院提交《执行异议申请书》，认为其对'海景一号'1号楼未销售的112套商品房享有抵押权，对处置该抵押物的款项（含分摊的土地价值）享有优先受偿权。钦州中院于2015年7月9日作出（2015）钦执异字第2号受理执行案件通知书。
广西高院认为，交行广西分行的起诉不符合第三人撤销之诉的立案受理条件，于2015年10月28日作出(2015)桂立民撤字第2号民事裁定，对交行广西分行提起的第三人撤销之诉不予受理。裁定理由为：案外人认为人民法院生效的判决、裁定、调解书内容错误、侵害其合法权益的，可以通过民事诉讼法第五十六条第三款规定的第三人撤销之诉或者第二百二十七条规定的案外人执行异议程序获得救济。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第三百零三条第二款规定规定：'案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。'故两种救济途径按照启动程序的先后，当事人只能选择一种相应的救济程序，不能同时启动两种程序，一旦选定则不允许变更。先启动执行异议程序的，对驳回其执行异议裁定不服的，按照民事诉讼法第二百二十七条规定通过审判监督程序救济。交行广西分行以该调解书认定闽鑫公司享有工程价款优先受偿权的内容错误，损害其抵押权优先受偿权为由，提起第三人撤销之诉。但在提起第三人撤销之诉前，已提起执行异议，且钦州中院已于2015年7月9日作出（2015）钦执异字第2号受理执行案件通知书，受理了交行广西分行的执行异议。也就是说，交行广西分行已先启动了执行异议程序，依法不能再提起第三人撤销之诉。
上诉人交行广西分行认为其提起的第三人撤销之诉一案符合法律规定的受理范围，裁定不予受理属于适用法律错误，请求撤销(2015)桂立民撤字第2号民事裁定书，依法裁定由广西高院受理该案。理由为：
（一）上诉人作为第三人依法有权提起撤销之诉。1.上诉人作为案涉'海景一号'项目地下室、1#、2#、3#楼的抵押权人，依法本应作为有独立请求权的第三人参与被上诉人越洋公司与闽鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，但是审理该案的原一、二审法院均遗漏了上诉人作为诉讼当事人参与该案的诉讼。2.上诉人是在收到被上诉人闽鑫公司放弃其对'海景一号'工程项目住宅及所有商铺所得优先受偿权的书面承诺的情况下，才与被上诉人越洋公司订立贷款合同，并办理'海景一号'项目的地下室、1#、2#、3#楼的抵押登记手续。但（2013）桂民一终字第50号调解书中，却错误地确认了闽鑫公司仍对'海景一号'项目的地下室、1#、2#、3#楼的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。3.2015年9月，在（2015）钦执异字第2号执行异议案件的庭审质证过程中，上诉人才得知（2013）桂民一终字第50号调解书。因此，根据民事诉讼法第五十六条第三款的规定，上诉人作为越洋公司与闽鑫公司建设工程合同纠纷一案的第三人，在该案生效调解书错误认定闽鑫公司仍对'海景一号'地下室、1#、2#、3#楼享有优先受偿权下，依法有权提起撤销之诉。
（二）一审裁定适用法律错误，导致其作出了错误的不予受理的裁定。根据民事诉讼法解释第三百零三条第二款的规定：'案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。'可知，人民法院不予受理的前提是，案外人在收到法院驳回执行异议的裁定之后才提起第三人撤销之诉的，法院才不予受理。本案中，上诉人在未收到法院的执行异议裁定就已经先行提起了第三人撤销之诉，与上述法律规定的情形并不符合，因而，人民法院应当依据民事诉讼法第五十六条第三款的规定依法受理上诉人提出的撤销之诉一案。
被上诉人闽鑫公司答辩称（2015）桂立民撤字第2号民事裁定认定事实清楚，适用法律正确。交行广西分行的上诉无理，应当驳回。理由如下：
（一）交行广西分行不具有第三人撤销之诉的主体资格。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程价款优先受偿权属于法定抵押优先权，交行广西分行根本无权对闽鑫公司拥有的法定的经生效调解书确认的建设工程价款优先受偿权提出诉讼，所以交行广西分行的起诉事实和理由不符合民事诉讼法第五十六条第三款规定的提起第三人撤销之诉的条件。
（二）退一步说，即使交行广西分行具有提起第三人撤销之诉的主体资格，因已超过六个月诉讼期限，也失去了起诉权。闽鑫公司与越洋公司建设工程施工合同纠纷一案，闽鑫公司于2012年7月即在钦州市钦南区人民法院提起诉讼，并申请法院查封了越洋公司位于钦州港龙江南路的'海景一号'尚未销售的112套商品房。交行广西分行知道后，曾以法院查封的112套商品房中，有二套商品房已经抵押给其为由，要求法院解封。后来案件移交钦州中院审理，交行广西分行同样提交了查封异议书。（2013）桂民一终字第50号民事调解书生效后，闽鑫公司在2014年申请钦州中院强制执行，交行广西分行于2015年5月4日又对闽鑫公司的执行提出异议，这说明其已经知道（2013）桂民一终字第50号民事调解书的内容。执行异议案件于2015年8月3日经开庭审理后，交行广西分行预感法院裁定有可能对其不利，为了混淆视听，又借口以在庭审中才知道（2013）桂民一终字第50号民事调解书的内容为由，提出第三人撤销之诉。但从交行广西分行前后的行为表现来看，足以证明其在2014年己经知道（2013）桂民一终字第50号民事调解书的内容。故交行广西分行提起第三人撤销之诉时间已超过'自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月'期限，法院不应受理。
（三）广西高院（2015）桂立民撤字第2号民事裁定适用法律正确。如上诉述，交行广西分行在提起第三人撤销之诉之前，已经在2015年5月4日提出执行异议，钦州中院已于2015年7月9日受理其执行异议。执行异议案件于2015年8月3日开庭后，交行广西分行才于2015年9月10日向广西高院提起第三人撤销之诉。随后交行广西分行又以已经提起第三人撤销之诉为由，要求钦州中院对执行异议延后裁定。因此钦州中院直到2015年11月25日才作出（2015）钦执异字第2号执行裁定，驳回了交行广西分行的执行异议，并告知其可依照审判监督程序办理。而根据民事诉讼法第五十六条第三款和第二百二十七条的规定，案外人如认为人民法院生效的判决、裁定、调解书内容错误，侵犯其合法利益的，可以选择提起第三人撤销之诉或提起案外人执行异议获得救济。既然交行广西分行已经选择了提起执行异议的救济途径，那么就无权再提起第三人撤销之诉。否则法院就会重复审理，不但国家司法资源会被浪费，而且也会浪费闽鑫公司的金钱和时间。故依照民事诉讼法解释第三百零三条第二款的规定，交行广西分行在提出执行异议并开庭后，又赶在执行异议裁定作出之前，另案提出第三人撤销之诉，明显是属于滥用诉权的表现，人民法院应当予以驳回。
越洋公司在二审中未作答辩。
本案对广西高院查明的事实予以确认，另查明：交行广西分行提交的闽鑫公司向其作出的《承诺函》，落款日期为2010年1月24日，内容为：'海景一号工程项目由我公司承建，鉴于广西越洋房地产开发有限公司拟以该工程作为抵押向贵行申请贷款，贵行应确保贷款资金用于本公司承包的海景一号工程专款专用。为确保贵行贷款到期得以安全、顺利收回，本公司在此不可撤销承诺：一、越洋公司未拖欠我公司任何工程价款；二、我公司自愿放弃《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予我公司的以折价、拍卖海景一号工程项目住宅及所有商铺所得优先偿还所拖欠我公司工程承包金的权利。若越洋公司所借贵行贷款不能履约偿还，贵行须行使抵押权时，贵行有权以拍卖上述工程项目所得款项优先受偿。'
（2015）钦执异字第2号执行异议案有关情况。交行广西分行向钦州中院提交落款日期为2015年5月4日的《执行异议申请书》，称对钦州中院查封并执行海景一号112套商品房的强制执行行为提出异议，请求该院依法保障该行对上述房屋的抵押权。理由为其中两套房屋该行已经办理了在建工程抵押登记，其余110套虽未办理抵押登记，但根据物权法第一百八十二条的相关规定，应当受建设项目所占用的土地抵押权的效力所及，闽鑫公司已经向该行表示放弃工程款优先受偿权。钦州中院于2015年11月25日作出（2015）钦执异字第2号执行裁定书。裁定书中载明的相关事实为：钦州中院于2015年5月5日作出（2014）钦民执字第14-5号执行裁定，将被执行人越洋房地产公司'海景一号'楼盘1、2、3号楼共计110套房屋作价13605632元，交付给闽鑫建设公司，抵偿16802862.88元债务。闽鑫公司可据此办理产权过户手续。裁定结果为驳回异议，理由为：该院依据生效民事调解书，依照法定程序执行，符合法律规定。异议人提出的对本案所执行的110套房屋享有优先受偿权、申请执行人放弃工程款优先受偿权的确认问题，不是本案执行异议程序的审查范围。异议人（案外人）认为原判决、裁定错误，或者生效判决裁定损害其合法权益，可依照审判监督程序办理。因此异议人交行广西分行提出的异议理由不成立。裁定引用的法律依据为民事诉讼法第二百二十五和第二百二十七条，并告知如不服该裁定，可在送达之日起10日内向广西高院申请复议。
本院认为：本案需要解决两个问题，一是关于第三人撤销之诉的法定要件是否具备，其中涉及被上诉人闽鑫公司主张的关于上诉人无资格提出第三人撤销之诉和超过起诉期限这两个争议问题；二是本案上诉人作为抵押权人在提出执行异议后是否不能再提起第三人撤销之诉。
（一）关于第三人撤销之诉的法定要件是否具备
根据民事诉讼法第五十六第三款的规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。民事诉讼法解释第二百九十二条规定：'第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。'
因工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，因此抵押权人对于工程款债权人与债务人之前确认工程款优先受偿权的诉讼，具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人。本案交行广西分行作为抵押权人，对于闽鑫公司与越洋公司之间确认闽鑫公司具有工程款优先受偿权的诉讼，具有法律上的利害关系，可以以第三人的身份参加诉讼。因其可以信赖闽鑫公司向其出具的放弃优先受偿权的《承诺函》，故其未参加闽鑫公司与越洋公司之间的诉讼，不应属于阻却第三人撤销之诉的可归责于本人的事由。
交行广西分行提供的闽鑫公司表示放弃工程款优先受偿权的《承诺函》，已经初步表明生效调解书确定闽鑫公司仍享有优先受偿权的内容，极有可能存在错误并损害交行广西分行的抵押权。闽鑫公司提出交行广西分行不具有第三人撤销之诉的主体资格，但其所提理由是认为其工程款优先受偿权属于法定的权利，抵押权人无权对抗。对于确定无疑的工程款优先受偿权，此观点无疑是正确的。但其工程款债权是否符合取得优先受偿权的法定条件并非不可争议，同时因本案还涉及闽鑫公司曾向交行广西分行承诺放弃该项权利，而目前并无法律、法规和司法解释规定工程款债权人放弃优先受偿权无效，故不能在案件受理审查阶段即当然排除抵押权人通过诉讼对工程款优先受偿权的存在与否提出对抗的主张。闽鑫公司该放弃优先受偿权的承诺行为是否有效及其是否能达到使交行广西分行的抵押权取得优先地位的效果，应当经审理根据案件具体情况作出最终认定。
闽鑫公司主张，交行广西分行的前后行为足以表明其在2014年就己经知道（2013）桂民一终字第50号民事调解书的内容，故其提起第三人撤销之诉，已经超过六个月的起诉期限。该推断缺乏依据。闽鑫公司于2012年7月提起诉讼并申请查封了越洋公司'海景一号'尚未销售的112套商品房，当时交行广西分行如提出异议，只能表明其知道抵押物被查封这一事实，不存在当时即知道了后来调解书确认闽鑫公司工程款优先权这一裁判结果的问题。交行广西分行于2015年5月4日提出异议，即使以此作为其知道生效调解书的日期，其于2015年9月10日提起第三人撤销之诉，也并未过法定的6个月期限。同时，交行广西分行在《执行异议申请书》中，并未提到上述调解书的问题，故此并不足以表明其当时已经知道执行依据的调解书中确定闽鑫公司工程款优先受偿权。其主张于2015年8月3日执行异议听证期间知道该调解书内容，具有合理性，应予采信。故交行广西分行提起第三人撤销之诉，没有超过法定的起诉期限。
综上所述，本案交行广西分行提起第三人撤销之诉，符合民事诉讼法及其司法解释中规定的第三人撤销之诉应具备的条件。
（二）本案抵押权人提出执行异议后是否不能再提起第三人撤销之诉
本案广西高院裁定不予受理的核心理由，是案外人选择执行异议途径后就不能再选择第三人撤销之诉。单纯从案外人申请再审和第三人撤销之诉两种救济途径区分的角度看，该理由无疑是正确的。民事诉讼法解释第三百零三条第二款中，确定的原则是案外人申请再审与第三人撤销之诉不得并行，只能择一途径行使权利，提出案外人执行异议即属于进入了案外人执行异议救济途径，无论是驳回执行异议裁定作出前还是作出后，均应受所选择的救济途径的约束。对此，上诉人交行广西分行的争辩理由不能成立。但该条规定适用的前提是，相关异议属于民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人异议。在第三人提出的异议不应归属于该条规定的案外人异议的情况下，民事诉讼法解释第三百零三条规定的途径限制即失去意义。这是本案也是执行异议领域的一个基础的案外人异议识别问题，即抵押权人主张优先受偿权的异议是否属于民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人异议，对此一审裁定中并未予以考虑。
民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人异议，与其字面所显示的意思有一定差别，并非案件当事人以外的人提出的涉及实体权利的异议都属于该条规定的异议。民事诉讼法解释第四百六十五条的规定表明，民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人异议适用于'案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益'的情况。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条则更明确解释为：案外人异议是指其'对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利'的情况。按照上述司法解释的规定，抵押权人对执行标的物的权利，虽然属于实体权利，但该权利是就标的物变价款优先受偿的权利，并不能阻止标的物的转让或者向受让人交付。（编者按：物权法第191条第2款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这算不算足以阻止执行标的转让、交付的实体权利？当然，本案不涉及此条规定，而是优先权的顺位问题。）抵押权人请求保护其优先受偿权，因未得到保护而提出执行异议的,不属于阻止或排除强制执行的异议。尽管对于抵押权人异议究竟按照第二百二十五还是第二百二十七条的规定处理仍不无进一步研究的余地，但如将其归属于案外人异议，则需要扩大目前司法解释对案外人异议界定的范围。在有明确司法解释要求按照民事诉讼法第二百二十七条审查处理抵押权的异议之前，仍应按照现行司法解释理解为通过第二百二十五条处理（当然在参与分配情况下可以通过分配方案异议程序解决）。一般情况下，通过民事诉讼法第二百二十五条的异议复议程序，也可以解决抵押权与工程款优先受偿权之间的法定优先顺位问题（编者按，如果加上消费购房者的权利，可能就不只是通过异议复议程序能解决的吧？），只是因为本案涉及工程款债权人向抵押权人作出放弃优先受偿权的承诺问题，致使执行异议和复议程序难以承载对生效裁判确定工程款优先受偿权的内容正确与否进行审查的功能，而需要第三人撤销之诉提供更充分的程序保障。本案上诉人提出的《执行异议申请书》中，只是请求依法保护其优先受偿权，并未要求法院不得强制转让或交付执行标的物，更未明确选择民事诉讼法第二百二十七条的程序。（编者按：这个难道由申请人选择？不是应该根据提提出的异议本质进行确定吗？）钦州中院做出的（2015）钦执异字第2号执行裁定并未对该异议性质作出定论。该裁定虽然指引当事人就据以执行的调解书确定的工程款优先受偿权问题通过审判监督程序解决，但同时告知不服该裁定可以向广西高院申请复议，而复议是民事诉讼法第二百二十五条规定的程序。故可以认为该院实质上仍是按照第二百二十五条的规定进行的异议审查。既然该异议不应当归属于民事诉讼法第二百二十七条的案外人异议，从而抵押权人也不能依据该条进入审判监督程序，故不能限制其提起第三人撤销之诉。退一步说，如果认为按照现行司法解释将抵押权人的异议，尤其是本案这类与生效法律文书内容有关的异议，界定为执行行为异议不便于理解，则至多可以认为该种异议处于模糊地带，即既可以理解为民事诉讼法第二百二十五条的执行行为异议，也可以理解为第二百二十七条的案外人异议——钦州中院（2015）钦执异字第2号执行裁定中同时引用了民事诉讼法第二百二十五条和第二百二十七条，也反映了这种异议性质识别的困难。在尚不能准确清晰界定的情况下，则应当尊重抵押权人自己对于程序的选择，允许其自行选择第二百二十七条规定的申请再审程序和第三人撤销之诉程序，抵押权人未提出再审申请，而提起第三人撤销之诉的，应当受理。
综上所述，广西高院(2015)桂立民撤字第2号民事裁定适用法律不当，应予纠正，对交行广西分行所提起的第三人撤销之诉案应予立案审理。依照民事诉讼法第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
一、撤销广西壮族自治区高级人民法院(2015)桂立民撤字第2号民事裁定；
二、指令广西壮族自治区高级人民法院审理本案。
审判长 黄金龙
审判员 高晓力
审判员 孙祥壮
二〇一六年三月三十一日
法官助理毛彦
书记员 庄素霞