上海市高级人民法院关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答

  
    近期，奉贤、闵行、卢湾等法院反映，在公司纠纷案件中，担任公司法定代表人的股东、董事与公司发生纠纷引发诉讼，往往就谁有权代表公司参加诉讼产生争议，实践中也存在分歧。我庭经研究后，就相关问题解答如下：

      一、公司作为拟制法人，一般情形下，公司的法定代表人有权对外代表公司处理公司事务，法定代表人的行为后果由公司承受。但是，担任法定代表人的股东或董事，与公司发生纠纷引发诉讼时，由于股东或董事、公司同为案件当事人，如果允许股东、董事继续以公司法定代表人身份代表公司诉讼，形成股东或董事“自己告自己”的诉讼表象，并可能导致股东、董事个人利益与公司利益发生冲突。为确保案件审理的正常进行，依法维护公司的合法权益，法院应当明确告知股东或董事在诉讼中不得同时代表公司参加诉讼，并要求公司另行确定诉讼代表人。

      二、鉴于我国公司法对上述情形下的公司诉讼代表权的确定未作规定，法院在诉讼过程中应当及时进行释明和指导，司法实践中可采取以下方式进行确定：
      (一)公司章程对公司诉讼代表权的人选确定有约定，按照章程约定。
      (二)建议公司召开临时股东会，或以股东协商方式选定公司诉讼代表人。
      (三)公司不能通过股东会或协议方式确定诉讼代表人的，对设有董事会的公司，通知副董事长代表公司参加诉讼。对未设董事会的公司，通知其他董事代表公司参加诉讼。其他董事有两人以上的，可协商确定其中之一。协商不成的，法院可予以指定。
      (四)公司董事会或董事中无合适人选的，基于公司监事会的法定职责，法院可指定公司监事会主席或执行监事代表公司参加诉讼。
      (五)通过以上途径仍不能确定，法院可指定与担任法定代表人的股东、董事提起的诉讼没有明显利害关系的其他股东作为公司诉讼代表人。

      三、公司诉讼代表人确定后，公司诉讼代表人有权代表公司行使诉讼权利，承担诉讼义务，公司诉讼代表人可以选聘代理人参加诉讼。
                                                           
                                                                           二〇〇七年三月十六日

【注】

虽然在上海高院官网未能找到这份文件，但此文件在网上流传甚广。而且在一些著作中也在参考这份解答，如王林清著：《公司纠纷裁判思路与规范释解（第二版）下》，法律出版社2017年10月第2版，第1023页。因此，这份文件的大致可以确定是真实的。

    而这个解答的基础应该是《公司法》第十三条关于“法定代表人应由董事长、执行董事或者经理担任”的规定，结合《公司法》第40条规定的精神。

《公司法》（虽然07年之后公司法进行过修订，但这两条的内容没有变化）

第十三条  公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

第四十条　有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

　　有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

　　董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

附：王林清：公司起诉法定代表人应依何种程序？

公司可以起诉法定代表人是毫无争议的，问题是从程序角度，如何起诉？我国《民事诉讼法》第48条第2款规定“法人由其法定代表人进行诉讼”。公司的起诉状需要法定代表人或其授权代表签署，而起诉法定代表人时，法定代表人通常会拒绝代表公司签署起诉状等诉讼文件。因此，各国公司法通常规定，在公司与董事之间的关系中，监事会代表公司。……

我国民事诉讼法第48条第2款规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。”《公司法》也未作特殊规定。关于公司与法定代表人之间的诉讼，需要从立法层面予以完善。在立法明确公司与法定代表人之间的诉讼问题以前，上海市高级人民法院《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》可以作为参考。该解答明确：“……（内容略，详见上文）”。除前述方式外，公司还可以通过免除原法定代表人、任命新法定代表人的方式提起直接诉讼。此外，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，还可以依照《公司法》第151条规定，书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；如监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事拒绝或怠于起诉的，前述股东还可以根据《公司法》第151条提起股东代表诉讼。