【前言】国庆最后一天，大家就企业破产法第105条进行了热议。
申请人：纺中纺（苏州）织造有限公司，住所地苏州市吴江区桃源镇铜罗商城路 666 号。 2019年1月25日,本院根据中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司的申请，裁定受理纺中纺（苏州）织造有限公司破产清算一案，并指定江苏立泰律师事务所为纺中纺（苏州）织造有限公司管理人。2019年5月20日，本院作出 (2019)苏0509破5号之二民事裁定书，裁定宣告纺中纺（苏州）织造有限公司破产。2019 年7月15日，申请人纺中纺（苏州）织造有限公司以其已与全体债权人达成一致的和解协议为由，请求本院裁定认可其与全体债权人的和解协议。本院查明：2019 年7月，申请人要求管理人代表其拟定与全体债权人的和解协议，并通过书面的方式征求全体债权人意见。纺中纺（苏州）织造有限公司管理人于 2019年7月 11日拟定和解协议 1 份，协议载明：1、纺中纺（苏州）织造有限公司现查明财产为现金 5750.89 元、位于吴江区桃源镇铜罗社区的房地产（土地面积 36575.6 平方米、有证房屋共 19809.99 平方米，无证房屋共 9680.1 平方米，该房产、土地使用权、地 上附着物及构筑物、机器设备及办公用品的评估市场价值为 5051.82 万元）；2、债权人为张前梅、国家税务总局苏州市吴江区税务局、中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司、 浙江省浙商资产管理有限公司、中国民生银行股份有限公司吴 江盛泽支行、江苏金融租赁股份有限公司、戴玉昌、吴江骏腾织造有限公司、南京银行股份有限公司苏州分行、胡家成、吴江市宇晨投资担保有限公司、中国长城资产管理股份有限公司江苏省分公司、招商银行股份有限公司苏州工业园区支行十三家，具体债权数额也已经人民法院裁定确认；3、债务人承诺筹集偿债资金 6500 万元﹝款项分两期支付，第一期1000万元于 2019 年6月17日付至管理人，剩余5500万元于2019年7月20日前全部付至管理人，债务人按约支付 6500 万元偿债资金后，所有债权人同意免除其对纺中纺（苏州）织造有限公司的剩余债权，如纺中纺（苏州）织造有限公司不能按约支付全部和解款，已经分配完毕的和解款管理人不再退还，并重新启动对纺中纺（苏州）织造有限公司财产的拍卖﹞，加上现有资金 5750.89 元，合计为 65005750.89 元，在优先清偿对特定财产享有担保权债权 2661 万元、退还案外人叶光爱 302.02万元、 扣除破产费用 2496345.98 元后，余款 32873454.02 元依法律规定顺序进行清偿，职工债权、税款债权获得足额清偿，普通债权按照比例清偿，清偿比例为 22.7275%。实施两次分配，第一次分配在和解协议经法院裁定认可后 5个工作日内，第二次分配在第二期偿债资金 5500 万元到账后 5个工作日内。该份协议由管理人送达给各债权人。2019 年7月15日，经管理人统计，十三位债权人均书面表示认可上述和解协议。2019 年6月17日，纺中纺（苏州）织造有限公司已将承诺的第一期偿债资金 1000万元划入管理人账户，由管理人监管并实施后期的分配。本院认为：根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零五条之规定：人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。首先，本案中，纺中纺（苏州）织造有限公司已被本院于2019年1月25日裁定受理破产清算；其次，纺中纺（苏州）织造有限公司已于2019年7月11日与全部债权人就债务清偿达成了一致协议，且按期支付了第一期偿债资金 1000万元，由管理人监管；最后，纺中纺（苏州）织造有限公司与十三位债权人达成和解协议均系真实意思表示，且该和解协议未违反相关法律规定。据上，本院理应予以认可上述和解协议，并根据法律规定裁定终结破产程序。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第一百零五条之规定，裁定如下：一、撤销本院(2019)苏 0509 破 5 号之二民事裁定书；二、认可纺中纺（苏州）织造有限公司与张前梅、国家税务总局苏州市吴江区税务局、中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司、浙江省浙商资产管理有限公司、中国民生银行 股份有限公司吴江盛泽支行、江苏金融租赁股份有限公司、戴 玉昌、吴江骏腾织造有限公司、南京银行股份有限公司苏州分行、胡家成、吴江市宇晨投资担保有限公司、中国长城资产管理股份有限公司江苏省分公司、招商银行股份有限公司苏州工业园区支行之间达成的和解协议；在新破产法实施后，提出和解申请的时间被限定在破产宣告之前。为解决破产宣告后当事人的和解问题，新破产法第105条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。”这种和解的达成不受债务人是否宣告破产的影响，其法律性质就是一般的民事和解，破产程序的启动并不排除民事和解的适用，并非如有人认为的是所谓的破产程序上的特殊和解。——王欣新著：《破产法》，中国人民大学出版社2011年第3版，第231页。[1]企业破产法第105条规定的和解，体现了当事人完全的意思自治，不需要债权人会议表决，也无须司法裁决权强行干预，因此在破产程序之任何阶段均可进行。但此种自行和解不具有破产和解的强制性，在性质上属于一般的民事和解。……债权人与债务人之间的自行和解是当事人对其权利的自由处置，可以贯穿破产程序所有阶段，如果自行和解的结果是保留破产人的营业资格，法院也无干预的必要。但破产宣告后的和解应当限于债务人与所有债权人达成完全一致的自行和解，而不应包括强制和解，以强化法律制度设计的经济性和效率性。——王欣新主编：《破产法原理与案例教程（第二版）》，中国人民大学出版社2015年4月第2版，第271页（魏现州）。自行和解并非破产程序的组成部分，而是当事人在破产程序之外就其相互间的债权债务重新作出安排的共同行为。再者，自行和解释债务人和全体债权人之间的“交易”，成功与否取决于全体债权人同意，故其并不涉及各个债权人的债权额计算问题。所以，诸多因破产程序的开始而形成的债权人之间存在的差异化因素，都不应成为阻碍或影响债权人参与自行和解的理由。……破产程序终结后，债务人应当按照自行和解协议规定的条件清偿债务。自行和解协议为债务人和债权人全体就债务清偿达成的合意，具有实体法上确认债权人减免债务人债务的效力。又因法院裁定认可，自行和解协议具有强制执行力。债权人在自行和解协议中放弃的债权利益，不论债务人是否执行自行和解协议，均不得再行主张。除非自行和解协议另有约定。原则上，债务人拒不按照自行和解协议规定的条件清偿债务，或者清偿债务不符合自行和解协议规定的条件，或者不能按照自行和解协议规定的条件清偿债务的，债权人均可以向法院申请强制执行自行和解协议。——邹海林著：《破产法——程序理念与制度结构解析》，中国社会科学出版社2016年9月第1版，第481-482页。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第25条规定：“人民法院受理企业破产案件后，在破产程序终结前，债务人可以向人民法院申请和解。人民法院在破产案件审理过程中，可以根据债权人、债务人具体情况向双方提出和解建议。人民法院作出破产宣告裁定前，债权人会议与债务人达成和解协议并经人民法院裁定认可的，由人民法院发布公告，中止破产程序。人民法院作出破产宣告裁定后，债权人会议与债务人达成和解协议并经人民法院裁定认可，由人民法院裁定中止执行破产宣告裁定，并公告中止破产程序。”第26条规定：“债务人不按和解协议规定的内容清偿全部债务的，相关债权人可以申请人民法院强制执行。”第27条规定：“债务人不履行或者不能履行和解协议的，经债权人申请，人民法院应当裁定恢复破产程序。和解协议系在破产宣告前达成的，人民法院应当在裁定恢复破产程序的同时裁定宣告债务人破产。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第25条-27条的规定，实际上是针对破产和解而言，对于自行和解没有作出规定。该司法解释的理解与适用中提及，“破产宣告后的和解协议的达成，只能避免破产财产分配，债务人因破产宣告丧失主体资格，以清算法人延续其生命，清算完毕应注销企业，债务人最终仍应走向消亡。……设置破产宣告后的和解程序根本目的在于鼓励当事人和解，但和解的结果仍是债务人消亡，因此和解的可能性往往很小。实践中我们还可以探索这样的一种途径:在债务人确有起死回生的希望，且债务人清偿债务后能够进入正常的经营状态的，法院可以在和解协议执行完毕后，做出撤销破产宣告的裁定，终结破产程序，从而恢复债务人的原始法人资格。这样的探索最根本的目的在于拯救企业，与当今世界破产制度的发展呈相同趋势。司法解释中对此也并无禁止。”[2]这种精神似可借鉴。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条第1款规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。”可见，诉讼过程中，当事人自行和解，法院制作的是调解书。此时在和解协议中放弃的债权利益，除非自行和解协议另有约定，债权人均不得再行主张。债务人不履行调解书确定的义务，债权人可以申请强制执行。邹海林教授关于破产法第105条规定自行和解的效果的理解，与此类似。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第1条规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式。”第2条规定：“和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行：（一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的；（二）一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；（三）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的。”第9条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”据此，执行和解协议无需人民法院认可，只需备案即可。不履行执行和解协议，债权人有权选择恢复执行或者就履行执行和解协议提起诉讼。破产案件中，很可能部分债权人已经取得执行依据，部分债权人没有取得执行依据。虽然和解协议是全体债权人与债务人达成的协议，但具体到每一笔债权，仍然是可分的。之前没有取得执行名义的债权人，自然无从选择恢复执行，那么他是只能提起诉讼，还是可以直接申请强制执行，值得思考。另外，为什么不能参照（或者干脆说适用）企业破产法第104条[3]的规定，宣告破产继续清算？是因为根据105条的规定，破产程序已经终结了么？2.宣告破产后自行达成和解，是否一定要撤销宣破裁定？前文可以看出，李永军、王欣新、邹海林等均认为，宣告破产后，企业破产法第105条仍有适用的余地。这种观点应该算是通说或者有力说。那么，宣告破产后自行和解，对于宣告破产本身有没有影响？企业破产法及其司法解释并没有就此作出规定。02年《破产规定》第25条中 “中止执行破产宣告裁定”的规定，也因企业破产法第105条规定的法律后果为“终结破产程序”而非“中止”或“终止”破产程序，而失去了适用的余地。最高人民法院2011年发布的文书样式92民事裁定书（认可债务人与全体债权人自行达成的协议用）的说明中提到，“若宣告破产后裁定认可协议的，应在裁定书的首部增加宣告破产的事实，并在裁定主文中一并撤销宣告破产的裁定，具体表述为：撤销本院（××××）×破字第×号之×民事裁定书”。现实世界千奇百怪，也有在认可自行达成的和解协议的同时作出宣告破产的裁定的情况。因为有时候，债权人和债务人都想注销企业，而按工商部门却要求，管理人办理注销登记必须出示宣告破产、终结破产程序的裁定书，法官最终同时作出了裁定宣告标识公司破产和裁定认可和解协议两份裁定。[4]大家之所以特别在意“宣破裁定”的命运。是因为宣告破产本身就会产生一系列的法律后果。正如宣破后不能再转重整和和解一样，如果自行和解后宣破裁定将撤销，将会增加程序适用的不确定性。[5]比如已经裁定终结的执行案件，难道要恢复？允许因自行和解而撤销宣破裁定，会造成企业破产法本身的不协调。企业破产法第108条规定：“破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：（一）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；（二）债务人已清偿全部到期债务的。”其中“债务人已清偿全部到期债务”的程度，要高于自行达成和解协议。如果自行达成和解协议且和解协议履行完毕，实际上就构成企业破产法第105条和第108条的竞合，此时宜适用第108条[6]。但108条的时间限制是“破产宣告前”，破产宣告后即使债务人已清偿全部到期债务，也应该让破产清算程序继续进行下去。原因是“破产程序的进行具有不可逆性，一旦进行，不能回头。在债务人被宣告破产清算以后，破产财产的变价、分配等程序会紧跟着进行，如果终结破产案件，重新回复原状，善后问题会十分复杂，而且没有必要”[7]。
[1]李永军教授也将企业破产法第105条定性为程序外和解。（李同时认为禁止债务人与债权人在破产宣告后进行和解，实际上是没有任何理由的。）参见李永军、王欣新、邹海林、徐阳光著：《破产法（第二版）》，中国政法大学出版社2017年1月第2版，第205页（李永军）。[2]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2002年版，第49-50页。[3]企业破产法第104条第1款规定：“债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。”[4]徐建新主编：《破产案件简化审理程序探究》，人民法院出版社2015年版，第116页。[5]参考最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2019年8月第1版，第345页。[6]广东省珠海市中级人民法院（2018）粤04破7号民事裁定即持这种观点。[7]《中华人民共和国企业破产法释义及实用指南》编写组：《〈中华人民共和国企业破产法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第260页—第261页。