审理劳动争议案件的几个法律实务问题

        《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)颁布实施以后，为了正确处理快速增长的劳动争议案件，最高人民法院陆续制定了相关的司法解释，如2001年4月颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释一》)，2006年7月颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)，确立了劳动争议案件的若干审判原则和政策。本文试就上述司法解释和审判实务的有关法律问题及其与新的《劳动合同法》的协调理解作一阐释。        

 一、审判思维:正确理解劳动争议与一般民事案件的差异

劳动争议案件审判属于普通民事审判的一部分，从人民法院的内部分工来看，都是由民事审判第一庭负责审理，但在劳动争议审判中，民法中的合同自由、合同信守、过错赔偿原则都被改变，取而代之的是“按劳分配”、“同工同酬”、“禁止歧视”、“劳动自由”、“无过错赔偿责任”，以及禁止强迫劳动、禁止以高额的违约金限制劳动者的辞职权、禁止以低于国家最低工资标准支付劳动报酬、禁止牺牲劳动者健康的超时加班、冒险作业，甚至与职工签订“生死协议”等。因此，从事劳动争议审判的法官应当注意法律思维的调整，特别要注意把握劳动关系与一般民事关系的区别:(1)劳动关系是以劳动为目的建立的社会关系，只能产生于劳动过程之中，原则上不能包括未形成劳动关系之前的就业、择业过程。(2)劳动关系主要是社会关系，是法律上的平等、事实上的不平等。劳动关系中强调国家干预、社会保障，如工资、工时、工作条件的标准，社保制度，童工、女职工保护制度等相关规定。(3)劳动关系只能产生于劳动者和用人单位之间，而且具有单一性。用人单位须是依法成立、核准的企业、事业单位或者团体，不能是自然人。劳动者必须是自然人，有就业年龄、身体条件、职业技能等方面的要求，只能与一个用人单位建立劳动关系，不允许存在双重劳动关系。(4)民事关系的主体之间权利义务多赖于当事人的意思表示、协商约定，但劳动关系的权利义务更多地具有法定性，比如劳动者有亲自劳动义务、服从指挥义务、增益劳动义务、保密义务、损害赔偿义务，这些都是劳动关系的本质要求。同样，用人单位对劳动者应当承担的主要义务，如给付报酬、安全卫生保护、提供劳动条件、费用偿还、给假义务等，也是必须依法履行的。从《劳动合同法》的规定来看，它规定劳动者的权利有:同工同酬的权利，及时、足额获得劳动报酬的权利，拒绝强迫劳动、违章指挥、强令冒险作业的权利，获得经济补偿的权利。义务有:诚信义务，守法义务。用人单位的权利有:依法约定试用期和服务期，依法约定竞业限制，依法解除劳动合同。义务有:尊重劳动者的知情权，招工不得扣押证件和财物，劳动合同终止或者解除后的附随义务(办理解除劳动关系证明、人事档案和社保关系转移、合同文本的妥善保存)。这些都是根据我国劳动关系实际作出的规定，为一般民事案件不具有的特点，值得审判实务工作者注意。

二、受理条件:正确理解因履行劳动合同产生的争议

《劳动法》规定因履行劳动合同产生的争议，可以依法向人民法院起诉，但《解释一》第一条将人民法院受理的劳动争议案件的范围解释为:1.劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；2.劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同但已形成劳动关系后发生的纠纷；3.劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。该第3项规定实际上是扩展了劳动合同的履行时段，它在新的《劳动合同法》中也得到了体现。比如:《劳动合同法》第十七条规定，社会保险是劳动合同的必备条款；第二十六条规定用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，或者违反法律、法规的强制性规定的合同无效；第八十六条规定造成合同无效的有过错的一方要承担赔偿责任。第三十八条还规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同；第四十六条规定在此情况下解除合同，用人单位要承担支付补偿金的责任。

《解释二》第五条进一步将用人单位和劳动者因劳动关系已经解除或者终止发生的争议纳入可予司法救济的范围，比如，用人单位向劳动者收取保证劳动合同订立和履行的定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，扣押劳动者的身份证件、工资档案、人事档案、社会保险档案产生的争议。这就说明，劳动合同解除或者终止后，用人单位返还收取的合同定金等财物，或者办理相关手续，均属于用人单位应承担的基于双方劳动关系而产生的后合同义务。这个附随义务在新的《劳动合同法》中也已明确。如，《劳动合同法》第九条规定:用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第五十条规定:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定办理工作交接。第八十四条规定:扣押证件、收取财物的要退还，造成损害的要赔偿。第九十六条规定:违反规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动部门责令改正，造成损害的，应当承担赔偿责任。

三、受理程序:准确理解仲裁前置

《劳动法》规定劳动争议案件的处理程序是:协商—调解—仲裁—诉讼。《解释一》第一条在规定劳动争议案件范围的同时，又根据《劳动法》第七十九条的规定，确立了人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序，即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。该规定中的“依法”不仅要求人民法院在受理劳动争议案件时，要执行《劳动法》关于劳动仲裁为诉讼前置程序的规定，而且要符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件。对人民法院受理的劳动争议案件是否必须经过劳动仲裁委员会作出实体处理，此前有不同意见。《解释一》根据实际情况，在第二至四条针对实践中劳动争议仲裁委员会对当事人的仲裁申请作出的不予受理的书面裁决、决定或者通知等三种情况分别作出了相应的规定，实际上准确界定了仲裁前置程序功能，有利于保护当事人的诉权。

四、受理范围:准确认定非劳动争议案件

实践中，并非一切的劳动都由《劳动法》调整，并非一切的劳动争议都可以仲裁和诉讼，劳动仲裁和诉讼手段调整的是依附有劳动合同或者事实上存在的劳动关系，只有劳动合同履行过程中所产生的争议，人民法院才予以受理。因此，《解释一》第二条、第七条提出，人民法院审查当事人的起诉，分别三种情况予以处理:其一，属于劳动争议案件的，应当受理；其二，虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理；其三，确实不属于人民法院受理劳动争议案件的，不予受理或者驳回起诉。哪些案件不属于劳动争议案件?《解释二》第七条进一步列举了几种情形:

(一)发放社会保险金的纠纷。这里的社会保险金是一个概括的称谓，包括养老金、伤残补助金、伤残津贴、工亡补助金、供养亲属抚恤金、生活护理费等社会保障待遇中各种应当给付的费用。根据劳动和社会保障部 2001年5月27日发布并施行的《社会保险行政争议处理办法》，保险金的发放或者社会保险待遇的给付属于社会保险经办机构应当自觉履行的法定职责，这个职责属于行政法规授权行使行政职权的职责，如果产生纠纷，应属于行政案件，人民法院不能作为劳动争议案件处理。

(二)公有住房制度改革中的住房转让纠纷。因住房制度改革发生的公有住房转让纠纷，表面上是劳动者与用人单位之间的涉及住房福利争议，但是由于公有住房转让实际上是属于产权归属争议，从性质上讲是不动产物权的法律关系，属于平等民事主体之间的财产纠纷，不属于劳动法律关系，所以也就不是劳动争议案件。

(三)劳动能力鉴定结论和职业病诊断鉴定结论异议纠纷。关于劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论和职业病诊断鉴定结论的异议纠纷，法律关系主体是劳动者与劳动能力鉴定委员会或者职业病诊断鉴定委员会，争议焦点其实是伤残等级鉴定、职业病诊断鉴定的具体行为，因而不是劳动争议。

(四)雇佣、帮工、学徒纠纷。《解释二》第七条第(四)、(五)、(六)项把貌似劳动关系实际是民事劳务关系的情形进行了列举，也就是把保姆、帮工、学徒、农业雇工等提供劳务者与《劳动法》上的劳动者进行了区分。家庭雇佣劳动关系是否列入《劳动法》的调整范围，各国规定不同，有的国家规定家庭保姆适用劳动法，但我国将家庭保姆的雇佣劳动关系归入民法的调整范围，未列入《劳动法》的范围，因而家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷不属于劳动争议。不把农业生产的人员纳入工商业劳动者的范畴，是《劳动法》的一项原则。《劳动法》确认的合法用工主体“个体经济组织”，在劳动部的相关解释文件中解释其为城镇中雇工7人以下的个体工商户，实践中多数法官认为，这里的雇工数量的界定也只是一个相对稳定、实际可浮动的概念。至于个体工匠带的学徒工，一些非个体经济组织的个体户、个体自由职业者或者临时演艺组织请的帮工、雇的临时演员等是否属于劳动关系，按照民法的规定和审判实践的惯常做法，上述纠纷均不属于劳动争议。

五、确定当事人:准确适用五种情形

(一)双方起诉。《解释一》第九条规定，当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。《解释二》第十一条补充解释:“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”如此解释，即指已经分别立案的，也应合并审理。其用意就是为了减轻当事人的讼累，体现“两便”原则，防止出现相互矛盾的判决，实现经济诉讼和法制统一的目的。同时，分别将劳动者和用人单位相互列为原告、被告，既使得当事人对其在诉讼主体名称的称谓上恰如其分，也使得人民法院有了审理当事人双方诉讼请求的依据，弥补了《解释一》的不足。当然，现行解释在用词上仍然没有使用“反诉”和“诉的合并”、“诉讼请求合并”的概念，主要考虑就是反诉机制能否适用劳动争议案件，理论上分歧较大，如果采用诉的合并或者诉讼请求合并的概念，也不能简单表达出它是诉的主体合并还是诉的客体合并，避免出现新的歧义。

(二)用人单位合并、分立。《解释一》第十条根据民事权利义务相一致的原则，规定用人单位合并前与劳动者发生的劳动争议，由合并后的单位和劳动者为诉讼当事人；分立为若干单位的，其分立前与劳动者发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位和劳动者为诉讼当事人；分立为若干单位而使其承受劳动合同权利义务的单位不明确的，以分立后的各个单位为共同诉讼当事人。

(三)“挖墙脚”争议。对用人单位因招用尚未解除劳动合同的劳动者产生的争议，《解释一》第十一条规定，如系原用人单位与劳动者之间的劳动争议，双方为诉讼当事人，新的用人单位可以视具体情况列为第三人；如果原用人单位以新的用人单位侵权为由而向人民法院起诉的，原用人单位和新的用人单位为当事人，可以列劳动者为第三人；如果原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，二者列为共同被告。其依据就是《劳动法》第九十九条规定了“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”现在按照《劳动合同法》第九十一条的规定，上述情况下，“挖墙脚”引发的劳动争议，新的用人单位和劳动者也要承担连带责任，也就是作为共同被告。

(四)承包经营。对劳动者在用人单位与其他平等主体的承包经营期间发生的劳动争议，《解释一》第十二条规定，除非劳动者与发包方解除了劳动合同关系，与承包方重新签订了劳动合同，否则双方构成共同诉讼当事人。按照《劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营违反该法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任。

(五)劳务派遣。对因劳务派遣产生的劳动争议，《解释二》第十条规定:劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，可以以派遣单位和接受单位为共同被告。把派遣单位和接受单位列为共同被告，在《劳动合同法》中同样也可以找到依据。该法第九十二条规定:劳务派遣单位违反该法规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

六、审查合同效力:准确把握无效合同有效化处理原则

对无效劳动合同如何处理，《解释一》依照民法等价有偿、权利义务相一致的原则，从保护劳动者的利益出发，规定在劳动合同无效的情况下，无论劳动者对劳动合同的无效是否有过错，对劳动者付出的劳动，均应由用人单位按照订立劳动合同时所约定的劳动报酬或参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。用人单位对劳动合同的无效有过错并给劳动者造成损害的，还应根据《劳动法》第九十七条的规定，承担赔偿责任。赔偿的标准应当按照劳动部1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和劳动部1995年5月10日发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》所确定的经济补偿金和赔偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。另外，《劳动法》第二十八条虽然规定了用人单位依据该法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿，但对于劳动者依据《劳动法》第三十二条规定解除劳动合同的，却没有规定用人单位向劳动者支付经济补偿。现实生活中，有一些用人单位为逃避支付经济补偿金，往往采取一些非法手段，迫使劳动者提出解除劳动合同。基于此种情况，为了有效保障劳动者的合法权益，依据《劳动法》第三十二条、第九十一条的有关规定，《解释一》第十五条明确规定劳动者被迫提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。此项司法政策在《劳动合同法》中得到体现。该法第二十八条和第八十六条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已经付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位的劳动者的劳动报酬确定。无效劳动合同造成劳动者损害的，要给予赔偿。由此可见，新的法律和司法解释之间已经衔接一致。

七、处理欠薪纠纷:正确把握四个界限

(一)准确理解劳动争议发生之日。《劳动法》第八十二条规定:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”《解释一》第三条规定:“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”实践中有人认为《劳动法》第八十二条规定的60日相当于诉讼时效期间，根据《民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，超过60日法定期间的，工资债权将得不到法律保护。就支付工资争议而言，因《劳动法》第五十条已经明文规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，故实践中又有人主张，应当推定被欠薪的劳动者在每月的工资支付日即知道权利被侵害，只对劳动者提出仲裁之前60天的工资予以保护，超过60天的部分不予保护。这种观点在司法解释的讨论过程中遭到绝大多数人的反对。《解释二》第一条有针对性地解释:拖欠工资的争议，以用人单位“书面拒绝”作为界定争议发生的标准，否则以“劳动者主张权利之日”作为标准。解除劳动合同发生的欠薪和补偿纠纷，推定“解除合同之日”为劳动者应当知道权利受侵害的日期，但用人单位承诺了支付日期的，以该日期届满之日为标准。

(二)准确理解以60日仲裁时效抗辩拒付工资不予支持。《解释二》第二条规定，人民法院对用人单位长期拖欠工资延续至劳动者申请仲裁时劳动关系仍存续，但以仲裁时效抗辩拒付60日之前工资的，不予支持。这一解释即指，虽然《劳动法》有工资应当按月发放的规定，但要求劳动者在劳动关系存续期间，每月都要通过仲裁或者诉讼的手段讨要工资，既不符合立法本意，也不符合劳动关系的社会伦理。因为从劳动关系的社会伦理上讲，劳动者对用人单位由于经营困难等原因造成的一时不能及时发放工资要有一个合理的容忍度，不应当每个月都运用仲裁、诉讼等强硬手段讨要工资。

(三)准确理解凭工资欠条可以直接向法院起诉。为了给广大劳动者提供有效法律保护，《解释二》第三条根据审判实践中将凭工资欠条追讨工资当作劳务报酬纠纷、适用民法通则处理的实际，明确劳动者以单位的工资欠条作为证据可以直接向人民法院起诉。新的《劳动合同法》中创设了欠薪纠纷申请“支付令”的制度。《劳动合同法》第三十条规定:用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。上述类似规定的出发点是相同的。当然，也不能将工资欠条纠纷当作债务纠纷绝对化。如果劳动者愿意将此类纠纷申请劳动仲裁，通过仲裁处理纠纷也是可以的。如果有的案件中劳动者以工资欠条为证据直接向人民法院起诉后，但是审理中发现还涉及劳动关系其他争议的，比如是否存在劳动关系的争议，对此，人民法院应该告知原告先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

(四)准确理解减免申请人的担保义务。劳动争议案件从当事人申请仲裁到人民法院作出判决需要经过一段时间，在这段时间内，可能会因当事人一方的行为或者其他原因造成将来判决不能执行或者难以执行，为了防止这种情况发生，有必要对当事人的财产采取一定的强制措施。《民事诉讼法》第九十二条规定:“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。”但是对欠薪纠纷案件来说，劳动者本身已经身陷困境，要求劳动者一律提供担保，显然是勉为其难。所以《解释二》第十四条规定:“在诉讼过程中，劳动者向人民法院申请财产保全措施，人民法院经审查认为申请人经济确有困难，或者有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的，应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务，及时采取保全措施。”这就给广大劳动者提供了一个简便高效的保护手段。

八、裁判案件:正确参照适用企业劳动管理规章制度

依据《劳动法》第四条“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”的规定，用人单位有权根据法律、法规的规定，结合本单位的实际情况制定一些规章制度，如操作程序、劳动纪律、奖惩规定等，以保障本单位生产经营活动的正常进行。用人单位制定的规章制度，应是用人单位依照法律和民主程序制定的、在本单位范围内实行的组织生产经营和进行劳动管理的规则。用人单位制定的规章制度能否作为审理劳动争议的依据，应当具备三个条件:须由用人单位依法制定，内容符合《劳动法》及有关法律、法规；须经职工代表大会或股东大会、董事会等权力机构或其他相应的民主程序通过；须明确告知劳动者。因此，《解释一》第十九条规定“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。从《劳动合同法》第四条的规定来看，企业规章制度的制定、修改、公示的程序将有新的明确规定，今后的司法实践中，衡量的标准也就更加规范了。

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