执行上级违法决定 应当依法承担责任 ——以首例执行违法“会议纪要”获罪案为切入
案情：执行违法会议纪要，官员被判滥用职权
据法制晚报报道，2012年，为让开发商同意停建被公众投诉的车库，河南省永城市政府相关领导开会并形成会议纪要，以维稳为由，允许开发商给两个小区增高楼层。之后，市城乡规划服务中心主任夏某和该中心时任用地规划股股长刘某在明知会议纪要违法的情况下，仍按照上级领导要求给新增楼层办理了许可证。2017年9月，周口市中院二审认定夏某、刘某构成滥用职权罪，但免予刑事处罚。
关于周口中院判决是否正确，有两种不同的意见。一种观点认为，夏某等人违法办理许可证，造成了国家利益遭受重大损失，应当被认定为滥用职权罪。另一种观点认为，夏某等办理许可证虽然违法，但该行为是在执行上级的会议纪要，违法责任应当由作出会议纪要的人承担，下级只是具体执行人，不应当承担法律责任。
法理：执行明显违法决定，应当依法承担责任
对于下级执行上级违法的决定是否应当承担责任的问题，我国法律和司法解释已经有明确的规定。《公务员法》第54条规定，“公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”可见只要上级的决定和命令“明显违法”，执行该决定的公务员就要依法承担相应的责任。
具体到刑事领域，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职罪解释》）第5条规定，“国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。……对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”
本案中，根据法院查明的事实，夏某和刘某在开发商办理相关手续时，认识到市政府增高楼层的“会议纪要”违反法律、法规，但仍出具情况说明称“江南世家小区A2号楼、A3号楼增加楼层符合规划要求”。二人在上级的要求下签署了同意办理的意见，为建设工程办理了规划许可证，致使江南世家小区A2号楼、A3号楼擅自增加的7915.77平方米建筑合法化。以上事实说明了市政府会议纪要明显违法，夏某和刘某在上级的要求下，根据该纪要实施了违法行为，且没有提出反对意见，同时造成了国家利益受损的后果，因此认定其构成滥用职权罪是正确的。同时，鉴于本案确实存在被告人受上级要求实施违法行为的情形，被告人的主观过错较轻，在认定其滥用职权罪后，判决免于刑事处罚也是适当的。
对策：上级作出违法决定，应据理力争，切不可盲目执行
本案实际上提出了一个引人深思的问题，在上级官员要求执行错误甚至明显违法的决定时，下级该怎么办？如果不执行上级指令，岗位难保；如果执行决定则要面临被追责的风险。
“法律不强人所难”，对于这种两难的情形，《公务员法》实际已经给出了解决方案。《公务员法》第12条规定，“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”这一规定，区分了上级“有错误的”决定和“明显违法”决定两种情形，分别规定了执行者的责任。对于上级有错误的决定或命令，下级应提出改正或撤销的意见，如果上级坚持执行，则执行者不承担责任；对于上级明显违法的决定或命令，下级如果遵照执行，仍要承担相应责任。
具体到刑事领域，《渎职罪解释》第5条规定了上级官员指令下级执行违法决定构成犯罪时，对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。关于此条的适用，最高人民法院法官在《〈关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）〉的理解与适用》一文中提供了参考意见：“第一，具体执行行为未明显违反法律规定，或者存在严重性错误但已经提出反对意见或者改正建议的，应由作出决定的人员承担渎职罪的刑事责任，对于执行人员一般不宜作犯罪处理。第二，具体执行行为明显违反法律规定且造成严重危害结果的，执行人员应承担相应的责任。第三，对于执行人员的责任追究应有别于决定人员，实践中可以结合执行中的具体情况适当从宽处罚，对于执行人员判处的刑罚不得高于决定人员，更不允许以追究执行人员的责任取代对决定人员的责任追究。”
实践中，执行上级违法决定被追诉，最后认定无罪的情形也是存在的，著名的“微博救父”案就是一例。2011年，广东省廉江市国土资源局副局长何某，因执行市政府会议纪要违规发证，一审法院以玩忽职守罪判处其有期徒刑6个月。此后读高三的女儿“微博救父”引发社会广泛关注。最 50 30371 50 15263 0 0 3743 0 0:00:08 0:00:04 0:00:04 3743终此案以廉江市检察院撤回起诉，何某重获自由而告终。此案中的被告人何某，同样存在执行市政府会议纪要违规发证的行为，但却最终没有被法院定罪，就是考虑到其存在多次拒绝执行违法决定的行为，并反复向上级反映意见，指出会议纪要违法，主观上没有滥用职权的故意，因此不应作为犯罪处理。可见面对上级的错误决定和命令，唯有据理力争，提出自己的意见，才能有效保护自己，即便被迫要执行错误决定，也可以免除自身责任。
余论：服从上级更要敬畏法律
“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”我国《宪法》第5条确立了宪法法律至上的原则，规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”每一个国家工作人员，在就职时都要宣誓忠于宪法，忠于宪法就要遵守宪法的规定，就要将法律至上原则铭记在心，落实于行。
近些年查处的“大老虎”中，拉帮结派、搞人身依附，把下级当家臣的情况屡见不鲜。如果下级不能怀有对法律的敬畏之心，而只是对上级言听计从，甚至为其违法犯罪充当工具，那自己离犯罪也就不远了。模范地遵守宪法和法律永远是公职人员的首要和根本职责，上级合法的决定命令当然应当执行，但违法的决定和命令也要敢于提出反对意见。敬畏法律才能得到法律的保护，违反法律必将受到法律的制裁，法律至上才能不唯上，服从上级更要敬畏法律。（作者单位：中国政法大学法学院）
本期责编：焦冲
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