杭州保姆纵火案，也应调查法官是否违法？

凡是真辩律师，都对形式审判恨之入骨，党律师冒着被吊照的危险退庭，不是为了推进实质审判吗？

凡是受到舆论关注的案件，律师基本做不到真辩，因为法院已经既定了审判的全部。真辩网转发本文，目的是引起读者对庭审实质化的思考，推进庭审中心诉讼制度的改革！

党律师庭前给法官的信

备受瞩目的杭州保姆纵火案于本月21日在杭州中院开庭审理。被告人莫某某的辩护人、广东增泰律师事务所党琳山律师因在庭前向法院提出的调取证据申请、证人出庭作证申请和管辖权异未得到依法答复，在庭审伊始，即向法庭就管辖权提出异议，希望法庭延期审理，等待最高院指示。在申请被法庭驳回后，党琳山随之先后四次反对继续开庭，并怒而退庭，引起舆论一片哗然，力挺党律师者有之，对党律师大加挞伐者有之。广东省司法厅则于23日通过媒体公开表示对党律师涉嫌扰乱法庭秩序的行为已立案调查。

党律师退庭对庭审秩序的影响是否足以达到对其处罚的程度？对其究竟会给予如何处罚？正受到舆论媒体的高度关注，并非本文讨论重点。本文想探讨的是：法庭是否切实落实了庭审中心主义？法官是否存在违法违规的地方？法官自身是否应当受到处罚？辩护律师的诉讼权利在司法实践中一再被漠视的问题是否应当引起有关部门的高度重视，而非仅写在纸上即OK？

一、本案合议庭成员背离了“庭审为中心”的原则要求

党的十八届四中全会《决定》提出，推进以审判为中心的诉讼制度改革，并强调充分发挥审判特别是庭审的作用。

在刑事诉讼中，庭审是指审判人员通过开庭方式在公诉人、当事人、诉讼参与人参加下调查核实证据，查清案件事实，全面听取意见，依法确定被告人是否有罪、应否受到刑事惩罚的诉讼活动。审判是刑事诉讼最后一道程序，也是最为公开透明的程序，而庭审又是刑事审判的中心环节。因此，刑事诉讼应以审判为中心，审判应以庭审为中心，此即庭审中心原则。庭审中心原则要求以庭审作为认定案件事实并据以定罪量刑的中心环节，做到事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成于法庭。

庭审为中心，要求审判人员必须树立庭审中心司法理念。坚持庭审中心，就是坚持以程序公正保障和促进实体公正，用严格执行庭审程序确保司法机关查明、认定的事实符合客观真相，确保案件的裁判结果符合法律，经得起时间检验。

庭审为中心，要求审判人员必须落实直接言词原则。刑事庭审证据调查应以直接言词原则为基本活动准则，而证人出庭作证则是贯彻直接言词原则的前提和基础。

庭审为中心，要求审判人员必须充分保障被告人及其辩护人的权利。推进庭审为中心有赖于辩护制度的有效实现。被告人搜集证据行为高度依赖于通过辩护律师申请证人出庭或申请调取证据实现，如果法庭拒绝律师申请，辩方将难以获得对被告人有利的证据，难以在庭审中形成交锋，庭审功能便无法实现。因此，审判人员应注重保障被告人及其辩护人的权利，为辩护人创造条件，使其充分行使辩护权，提高质证的质量。［上述观点主要部分参见耿慧如：《刑事诉讼应坚持庭审为中心原则》，载于《人民日报》2014年12月29日］

本案中，就被告人及其辩护人来看，显而易见，管辖权、调取证据、申请证人出庭即为其最大的程序利益。事实上，但凡负责任的辩护人，均可能提出类似程序要求。合议庭法官本当对此予以重视，而非反其道而行之，即对辩护人提出的证人出庭作证申请，调取证据的申请一概断然拒绝。将辩护人极为重要的两项权利统统“咔嚓”掉，明显违背了“庭审为中心”的原则。

最高人民法院常务副院长沈德咏于2016年12月6日在中央政法委微信公号“长安剑”发表署名文章《我们应当如何防范冤假错案》，沈德咏副院长这样写道：“我曾经在多个场合都讲过程序公正优先的问题，为什么要反复讲呢？强调程序公正优先，不是说程序公正比实体公正更重要，而是说要高度重视程序公正的独立价值。从一个案件的处理过程看，客观上程序公正是先于实体公正而存在的，更为重要的是，程序公正作为一种“看得见的正义”，对于人格尊严的保障、诉讼的公开、透明、民主以及裁判的终局性和可接受性等方面，都具有更深层次的意义。而且从根本上讲，程序公正是实体公正的有效保障。完备的程序制度，能在最大程度上为防范冤假错案提供制度保障。”

对照本案，合议庭法官是否遵循了程序公正的要求呢？显然没有！

法官手持司法权柄，违法就有理了？！习近平主席多次强调加强对权力运行的制约和监督,把权力关进制度的笼子里，说的正是将擅权滥权关进制度的笼子里。

二、对于该起具有全国性影响的案件，法官不能牺牲公正换取效率

众所周知，杭州保姆纵火案在媒体披露后，成为万众瞩目的公共事件。开庭之前，即有二三十家媒体采访辩护人党琳山律师即为佐证。作为合议庭成员，法官自当知道这个案件在全国的影响，本该对程序正义给予高度重视，应从程序上切实保障被告人及其辩护人的基本诉讼权利。

作为法官，就辩护律师提出的管辖权异议逐级请示上级法院乃至最高人民法院，并非一件难事，问题在于有没有做？又是如何做的？浙江高院调查了吗？

对于辩护律师提出的证人出庭作证申请，调取证据申请，任何一名有刑事辩护经验的律师均可以判断与案件事实有关联，并可能直接关联量刑。法官为何不准许？不准许的依据是什么？缘何不依法向律师书面说明理由而是违法口头答复？

众所周知，物业和消防设施缺陷和救援不力是受害人家属在案发后坚持调查的方向，这也说明证人出庭作证和调取相关证据对于本案的重要性和必要性。对于辩护律师提出的调取相关证据申请，法官、公诉人究竟怎么看？是否有调取之必要？如果有调取之必要，缘何不调取？如果不予调取，理由是什么？

答案不言自明，法官将攸关被告方和受害方双方的合理要求视若无物，霸气侧漏！

三、法官无视辩护律师的诉讼权利并违法在先是导致律师退庭的直接原因，倘若司法行政机关处罚律师，法院是否也应当处罚法官？

《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》第六条规定依法保障律师申请调取证据的权利。律师因客观原因无法自行收集证据的，可以依法向人民法院书面申请调取证据。律师申请调取证据符合法定条件的，法官应当准许。

根据两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第十六条的规定，辩护人申请调取证据材料，法院经审查决定不予调取的，应当书面说明理由。

根据两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第十八条的规定，辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院应当在三日以内作出是否同意的决定，并通知辩护律师。辩护律师书面提出有关申请时，办案机关不同意的，应当书面说明理由；辩护律师口头提出申请的，办案机关可以口头答复。

本案被告人莫某某的辩护律师党琳山申请调取的证据和申请证人出庭作证系与案件事实相关，按照庭审中心原则要求，法院本应同意律师的申请。即使不同意调取，也应在收到申请之日起三日内作出是否同意的决定，如不同意，应当书面说明理由。但从党琳山律师披露的信息来看，法院并未按规定书面答复辩护律师，显属肆意违法。

不少言论剑指党琳山律师无理退庭，论者是否以同理心审度过辩护律师穷尽一切努力仍无以唤起法官依法回应时深切的无力感？是否理性思考过法官无视庭审为中心的重大根本原则，无视律师和被告的基本诉讼权利才是引发事态扩大的根源？

《中华人民共和国法官法》第七条规定：法官应当履行下列义务：

（一）严格遵守宪法和法律；

（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；

（三）依法保障诉讼参与人的诉讼权利；

《人民法院工作人员处分条例》法发（2009）61号 第三十四条规定：依照规定应当调查收集相关证据而故意不予收集，造成不良后果的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。

就本案而言，法官未依法保障被告人及其辩护人的权利，既违反了法官法第七条，也触犯了《人民法院工作人员处分条例》第三十四条，情节严重，应当给予开除处分。

当前的刑事庭审中，法官和检察官漠视律师诉讼权利，不依法调取证据和不依法准许证人出庭作证的情况异常严重而普遍。这是制约庭审为中心原则得到落实的瓶颈之一。虽然《关于依法保障执业律师权利的规定》规定了救济渠道，但实践中对律师调取证据、申请证人出庭作证被拒的救济申请，无论检察院、法院还是司法行政机关，基本上是不了了之，导致对被告人可能有利的事实无法在法庭上得到呈现。实践中业已形成“我滥权我有理，你反对你受罚”的危险和不公局面。控辩审三方中，控审均依强势公权，而律师最弱，此乃不争事实。此背景下，法院若有推进和落实庭审为中心的诚意，自当严格执行保障律师权利的有关规定，理应对法官侵犯辩护律师诉讼权利的不当司法行为从严追究，但从目前风向看，各方似乎均在磨刀霍霍向律师，却无人问津法官是否失职，是否有失公允？

沈德咏副院长在《我们应当如何防范冤假错案》一文中有段话耐人寻味，引人深思。特摘录，以飨读者。

根据刑事诉讼法的规定，辩护律师的基本职责就是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。这一制度设计，就在于与控诉方形成一种诉讼对抗关系，防止对犯罪的指控成为一种潜在的犯罪认定。我国法律对公诉机关虽然也作出了要重视无罪、罪轻证据的规定，但公诉机关的追诉性质，在本能上肯定是更为关注 58 32677 58 19015 0 0 7060 0 0:00:04 0:00:02 0:00:02 7060罪、罪重的事实和证据，这也是可以理解的。因此，现代的诉讼构造，为防止一边倒，通过立法安排了刑事辩护这样一种对抗力量，从而形成了诉辩对抗、法官居中裁判的诉讼格局。从防范冤假错案角度而言，推而广之，从确保所有刑事案件审判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辩护律师都是法庭最可信赖和应当依靠的力量。现在出现了一种非常奇怪的现象，律师不与公诉人对抗，反而同主持庭审的法官进行对抗，甚至演变成了“对手”，律师要“死磕”法官，社会上有人说现在的律师与法官关系是“像雾像雨又像风”，深层原因在哪里？要进行深入分析。个别律师不遵守规则的情况是客观存在的，但法官是否也存在小题大做、反应过度的问题？思想深处有无轻视刑事辩护、不尊重律师依法履职的问题？工作关系上有无存在重视法检配合而忽视发挥律师作用的问题？法官是否恪守了司法中立的原则和公正的立场？

转自：真辩网

长按二维码关注