“江歌案”与日本的司法文化
中国留日学生“江歌”被同为留日学生“陈世峰”杀害一案在国内引起了各界的巨大关注，虽然日本东京地方法院已于2017年12月20日作出一审判决，判处陈世峰20年有期徒刑，随后陈世峰及其律师也已向东京高等法院提起上诉，但对此案的热议仍在持续。为什么一件普通的刑事杀人案件在国内如此轰动而在事发地的日本却很少有人关注目呢？其中原因之一就是日本有着与中国不同的司法文化。
1、独特的死刑政策与固有的死刑文化
本案中尽管被告方以“认识错误”为由主张只构成“杀人未遂罪”，试图最终获得以“故意伤害罪”轻判，但法庭最终仍认定为“故意杀人罪”，判处有期徒刑20年。
按照日本刑法规定，故意杀害他人时构成“故意杀人罪”，处死刑、无期徒刑或5年以上有期徒刑（日本无期徒刑的上限为20年，数罪并罚以及加重处罚时上限可达30年）。本案中，被害者母亲强烈要求判处死刑，中国网民等也呼 25 52479 25 13180 0 0 2531 0 0:00:20 0:00:05 0:00:15 2532 27 52479 27 14509 0 0 2336 0 0:00:22 0:00:06 0:00:16 2899极高，要求判处死刑的签名人员高达450万人之多，然而，日本检方在法庭求刑时只求判处20年徒刑，一审法院最终也只判处了20年。那么，日本法院没有判处被告人死刑是否意味着轻判了呢？并非如此，某种意义上讲，没有判处死刑是日本独特的死刑政策和固有的死刑文化的必然结果。
日本长期以来奉行着极为独特的死刑政策。即：“一方面绝不废除死刑，另一方面绝不多用死刑”。尽管国际社会及日本国内一部分势力强烈要求废除死刑，日本政府却一直明确拒绝，日本总理府每5年进行一次民意调查，最近的调查显示大约80%左右民众都直接或间接地认可死刑的存在。尽管如此，日本的司法机关对死刑的适用极为慎重，每年全国法院判处死刑的案件一般都在10件左右，实际执行的死刑犯人数也很少，一般1年平均2到3人，有的年度甚至为零。
日本法律中可以适用死刑的条文或罪名一共有18个，除引诱外部敌对势力破坏国家罪外，大部分都是以引起被害人死亡为前提的罪名。第二次世界大战后日本司法实践中适用死刑的罪名主要集中在故意杀人罪、抢劫杀人罪、诱拐杀人罪及强奸杀人罪四个罪名上。
关于适用死刑的标准，日本最高法院曾在1983年针对一个叫做“永山”的上诉人做出的判决中做了描述，通称“永山标准”（该犯人已被执行死刑）。这个标准首先把判断是否适用死刑的依据列举为9项目12要素。即：犯罪行为的罪质、动机、样态（杀害方法的执着性和残忍性）、结果的严重性（杀害人数等）、被害者家属的被害心情、社会影响、犯人的年龄、前科、犯罪行为后的状况。其次，在对这些要素进行审查后发现罪责确实重大，无论从罪行均衡的角度还是从一般预防的角度来看，都不得不判处极刑（死刑）时只得判处死刑。“永山标准”意味着原则不判处死刑，只是“不得己”时才例外地判处死刑。在这个标准公布前后，日本司法实践中一般都是被杀害的被害人不到3人以上时一般不判处死刑，近年这个做法有所缓和，被害人是2人甚至1人时也会偶尔判处死刑，但必须具有“在此之上无以复加”的最大级的极为重大恶劣的特别情节。
上述“一方面绝不废除死刑，另一方面绝不多用死刑”的独特的死刑政策，虽也受到废除死刑国际潮流的影响，但更多则来自于日本自身固有的死刑文化或死刑传统。长期以来，日本社会是从一种可称作“国亲思想”或“国家父权家长主义”（Paternalism）的文化原理或潜在法理去认识国家与国民的关系。在这种原理或法理之下，国家与国民的关系被视为一种事实上的“家族关系”、政府及其官员被期待或被视为国民的“父母家长”，国民属于国家的“孩子”; 杀人等犯罪属于“家庭内兄弟姐妹等孩子们”的纠纷，不能完全立刻作为你死我活的“敌我矛盾”去对待; “对外的战争”和“对内的死刑”意义完全不同必须严格区分，死刑作为维护“家长权威”的最后手段虽不能轻易放弃，但因它主要是针对本国国民、针对自己的同胞，必须少用慎用，只有不得己需要“破门”时才例外适用[2]；因死刑是针对本国国民、针对自己的同胞，死刑执行时也必须坚持“行刑密行主义”，尽量不公开有关信息和场面，尽量避免羞辱作为国民同胞的死刑犯，也尽量避免因死刑执行影响国家的形象[3]。
在上述日本独特的死刑政策和固有的死刑文化的背景下，拥有中国国籍的本案被告人未被判处死刑，属于正常的量刑结果，表明了日本法院一视同仁，相反，如果判处死刑的话，反而则应该认为日本法院对这个中国籍被告人区别对待了。
2、“强制劳动”与“思想教育”相结合的极为严格的监狱行刑
本案判处被告人20年有期徒刑后，一些媒体报道说，日本监狱是罪犯的“乐园”，衣食住行等都很自在，本案犯人捡便宜了，可以在监狱里舒舒服服地渡过20年了。这种报道是对日本监狱行刑的完全误读和误解，事实上，日本的监狱行刑十分严厉严格，以至于联合国及欧盟有关机构每年都定期对日本提出劝告，要求其缓和监狱行刑的严厉度，保障犯人（日语：“受刑人”）的合法权利。
日本的现代监狱行刑制度创建于1908年制定的监狱法。1933年受欧洲教育刑思想的影响，日本又制定了《累进处遇令》，把犯人刑期分为若干阶段，各个阶段权利义务不等，如果没有违反纪律就晋升到权利更多下一阶段。1950年代日本又开始了对一部分犯人实施职业训练和文化教育的活动[4]。到了2005年，日本终于对其监狱法进行了全面修改，修改之后的法律被称作《刑事设施及受刑人等处遇法》，该法除了从文字上废除“监狱”等用语外，增加了“行刑社会化”、保障犯人申诉权等一些内容，现在的日本监狱行刑主要基于这部法律进行[5]。
也就是说，从明治时代以来，日本的监狱行刑基本没有太大变化，形成了被世界称作“日本式行刑”的监狱制度，其主要内容包括以下四点[6]。第一，与美国完全不同，日本一贯把对犯人的改造（日语：“更生”或“改善”）作为监狱行刑的主要目标，坚持强制改造，始终把接受改造作为犯人的义务；第二，为了达到上述目标，极为重视基于日本的社会习惯及文化价值观的教化，通过行刑让犯人重新认识、重新适应日本的社会习惯和文化价值；第三，认为对严格的纪律秩序的认知和遵守是重新认识和适应日本社会习惯及文化价值的出发点或标志，把极为严格的纪律秩序管理作为改造犯人的基本手段或方法；第四，把强制劳动（日语：“刑务作业”）作为训练和培养对严格的纪律秩序予以认知和遵守的基本过程，强制劳动的主要目的不是盈利，而是训练认知和遵守纪律秩序，犯人需在严格的纪律秩序下劳动。
在上述“日本式行刑”之下，犯人除了必须严格遵守基于作为刑罚内容的惩罚报应及维护监狱秩序而设定的众多的纪律秩序、一举一动都必须遵守严格的纪律秩序外，还负有接受以下三种强制改造的义务。首先，犯人必须从事强制劳动。依据法律规定，犯人原则每星期必须劳动5天，每天8个小时，劳动没有报酬，只有监狱方面基于裁量给予的少量的“报奖金”，每个月最多1万5千日元左右，而且一般要求犯人用这笔款项首先对犯罪受害人进行赔偿。日本刑法上规定着两种监禁刑，一种是“惩役”，另一种是“禁锢”。前者除了监禁于监狱内剥夺自由外，强制劳动也是刑的内容，而后者只是监禁于监狱中，刑的内容不包括强制劳动。但在行刑实务中，多数犯人都会申请去劳动（日语称作“志愿作业”），而一旦被批准也就具有了强制性。其次，犯人必须接受“生活指导”。也就是说犯人必须随时不断地接受监管人员或受监管人员认可的其他犯人以训话等方式进行的有关思想、道德、生活的教化和批评指导，在这个过程中犯人必须不断反省，找出自己犯罪的原因，表明自己改造的决心，犯人任何情况下都不得拒绝或对抗这种“生活指导”。再次，犯人必须接受监狱等机关或团体提供的旨在矫正犯罪行为和改造罪犯的一系列活动项目，拒绝参加会受到处罚。例如，必须参加针对性犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪的治疗矫正项目等等。
所以，日本的监狱绝不是什么犯人的“乐园”或“天堂”，本案被告人会面临着严厉的监狱生活，并且，日本只有假释而没有减刑制度，本案被告人因在日本没有住所等原因很难获得假释，如果判决已经确定，他无疑需要服满刑期、渡过20年的严厉的监禁生活。
3、既管“法律”也管“道德”的法院
本案属于一起普通的刑事案件，之所以在国内引起如此巨大关注、成为网络等媒体焦点，理由之一就是本案最初是被网络媒体作为道德问题提起（刘鑫在事件当时是否关门及事后避而不见死亡被害人母亲的行动是否道德？），其背后有一个重大误解，那就是认为法院不管“道德”。法院等司法机关果真不管“道德”吗？
数年前两位日本中学生夜间在24小时营业的方便店给同学打电话，途中发现手机马上要没电了就顺手把充电器插入了方便店里的插座，充了15分钟的电，价值大概1日元（相当于人民币5分钱），结果被以盗窃罪送至检方，检方虽因系未成年没有起诉，但却正式作成犯罪记录备案。在日本刑法研究中一直有个争论问题，就是“盗窃1元日元是否犯罪？”。对此，无论日本的司法实务中是怎样对待的，在日本的刑法规定及刑法理论中，即使盗窃数额极为低少（盗窃金额1元甚至不足1元）都堂堂正正地构成“盗窃罪”，只要司法机关想追究责任都可以。这并非偶然，在日本刑法及刑法理论中，有关“犯罪”概念或“犯罪论体系”被称为“三阶段犯罪论”（在中国国内往往翻译为“三阶层犯罪论体系”）。即：“犯罪”是指具有犯罪要件要素该当性、违法性及有责性的行为。日本的这个犯罪概念或犯罪论体系纯碎属于一个“质”的概念或体系，由它所确立的“犯罪”只是一个“性质”概念，不包括任何“量”的要素，“犯罪”与“非犯罪”完全取决于行为的性质，而完全不考虑行为的“量”、“程度”或“金额”，构成“犯罪”无需把“量”、“程度”或“金额”作为构成要件[7]。结合日本刑法规定及司法实务中对犯罪科处的刑罚很轻的状况，可以把日本的刑事法或刑事政策的特征概括为“广而轻”或“广而浅”。即：一方面，日本刑法上的“犯罪”概念只是“质”概念，由此而被规定为“犯罪”的行为的范围极为广泛，任何一点不当行为都可入罪，“违法”与“犯罪”同义，除盗窃罪之外，日本刑法还规定了很多仅仅由轻微的非道德行为就构成的犯罪，如单纯暴行罪、单纯胁迫罪等。另一方面，日本刑法中规定的法定刑、尤其司法实务中对犯人科处的宣告刑都很轻，盗窃1日元也构成盗窃罪，但即使构成盗窃罪很多情况下都被免于起诉。这种特征不仅仅体现在作为刑事实体法的刑法中，也体现在作为刑事程序法的刑事诉讼法中。日本刑事诉讼法中所规定的“逮捕”也属于一个“质”的概念，逮捕要件中没有“量”要求，一方面只要是犯罪即使再轻微也可以逮捕，轻微犯罪的被告人往往因被逮捕而受到的程序法上的处分超过了实体法上的刑罚，但另一方面被告人等即使被逮捕，在讯问等结束后很容易获得保释，准许保释的要件很轻缓。
为什么日本的刑事法或刑事政策会是“广而轻”呢？其原因在于日本法律与文化道德的关系，日本的法律与文化道德具有强烈的“一体性”或“同义性”，法律只是“规范化了的和成文化了”的道德。在这种关系下，刑法以道德为基础，道德上的“是”与“非”、“道德”与“不道德”与刑法上的“罪”与“非罪”几乎完全同义、范围一致。因为道德是个极为广泛的概念，以道德上的“非”、“不道德”为基础的刑法上的“犯罪”概念也就自然呈现出“广”的特征。但另一方面，这样的“犯罪”的意义首先是违反了道德，因此，对其惩罚也应首先体现在道德层次上、主要靠社会去实现，法律上的刑罚只是在补充或强化由社会所进行的道德惩罚。日本的法律上规定的“明文化”的刑罚和司法实务中判处的“看得见”的刑罚之所以能够“轻”，原因就在这里。
日本这种法律与道德的“一体性”或“同义性”不仅体现在刑事法中，也体现在民事法中和行政法中。例如，民事法中的一个重要概念就是“公序良俗”，法院在判决时往往是基于道德观念来解释“公序良俗”的具体含义。
这种法律与道德的“一体性”或“同义性”使得日本的法院等司法机关事实上既管“法律”又管“道德”，这不仅体现在日本的立法上，更体现在日本的司法实务中。
日本警方在侦查处理案件时，一般会要求案件重要当事人慎重行动，尽量避免早期接触案件其他当事人，尤其尽量避免个人间直接见面或论及案件，这样做一方面是为了保持证人证言等的完全的证据能力和证明能力，免得将来给辩护方提供弹劾证人证言的口实，另一方面，更是为了避免当事人间发生不必要的误解和冲突，避免激化矛盾，追求案件侦查处理中及处理后的和谐。如果在案件侦查处理过程中发现一方因对方的巨大牺牲而得利时，会提醒受益方当事人有所表示，这种表示主要是精神性的，必要时也可以是象征性的物质感谢，如果获益当事人自己认为需要感谢时，一般也需要通过警方确认对方意思，由警方指示行事，警方对完全的个人行动会很反感。日本的检察作为公诉机关拥有起诉独占权，可以裁量决定是否起诉，在日本司法实务中，大量的暴行、伤害等轻微犯罪案件及盗窃案件都是由检方以“免于起诉”、“缓诉”做出终局处理，在作出这些决定之前往往会促使当事人之间进行“示谈”，就道歉、赔偿、表达谢意等进行协商，检方随时监督协议过程，达成协议时审查结果，如果认为加害方或受益方表现出了道歉、感谢的诚意、协议的赔偿金额合理，会以此为根据决定“免于起诉”或“缓诉”，同样，如果发现协议过程中对方要求道歉方式过于苛刻或要求赔偿金额过高，也会提醒甚至警告对方，如发现有威胁等行为会提出警告甚至以“胁迫罪”或“强要罪”予以追究。同样，日本的法院在审理案件中也注重道德评价。例如，从刑法上的责任主义来讲，罪责主要依据于犯罪行为，犯罪后的“认错道歉”只是众多量刑因素之一，而且属于非法定的斟酌要素之一，然而，日本法院在定罪量刑时会十分重视被告人是否认错道歉，如果仍没有认错道歉，法官会在法庭促使被告人认错道歉，如果认为确实真诚认错道歉了量刑时会作为极为重要的要素给予充分考虑，同样的案件如果法庭认定真诚认错道歉了时会判得很轻。由于法院一直坚持这种量刑判断，以至于在很多刑事案件的法庭上，律师对其他问题不太关心、只是竭尽全力向法庭表明被告人确实认错道歉了，恳求法庭轻判，结果使法庭审理走了样，变成了求情法庭，背离了责任主义。日本法院之所以如此重视认错道歉，是因为在日本的文化道德上，认错道歉被认为是愿意承担债务的出发点，也是愿意改悔的第一步。
由上所述可以看出，日本的法院实际上既在管“法律”也在管“道德”。长期以来在日本存在着有关法院应该采取“司法积极主义”还是“司法消极主义”之争，至今为止虽然仍没有定论，但有一点可以肯定，那就是日本的法院乃至整个司法机关在对待政治及行政问题时也许会坚持“司法消极主义”，但在对待个人权利及个人隐私方面始终坚持的是“司法积极主义”，对所谓道德问题也没有袖手旁观而是积极干预。正因为如此，尽管近年日本的网络媒体都很发达，但没有出现过避开法院而在网络媒体上进行道德审判的现象，遇到纠纷人们首先想到的是法院。曾有一位叫川岛武宜的学者以主张日本社会“厌诉”和“敬远法院”而闻名，但最近的研究则更多地指出，日本社会其实只是在尽量不去引起纠纷，但一旦发生了纠纷则会毫不犹豫地去诉诸法律走向法院。
4、司法人员强烈的使命感与自尊心
在本案中，被害人母亲通过网络等获得了450万人左右的签名，要求法院判处被告人死刑，但检方只求刑20年，法院也只判处了20年，不仅死刑甚至无期徒刑都没有成为检方和法院的选择对象。那么，这是否意味着日本司法机关在定罪量刑时完全不考虑社会反应呢？并非如此，日本的判例及司法实务都会考虑社会反映，但只是把它作为众多的量刑要素中的一个极小的酌量要素，社会反映不会对定罪量刑产生根本的或重大的影响，而且，在一些案件中如果过分强调社会反映反而会引起司法人员的反感，反而会适得其反。这不仅因为日本奉行的是“司法独立”的原则，更因为司法人员有着极为强烈的使命感及自尊心。
日本宪法中规定的司法独立的原则其内涵在检察机关和法院之间有所不同。日本的检察机关被称为“准司法机关”，它虽属于司法机关、属于“司法独立”的主体，但它的“司法独立”停留在检察机关作为组织的独立，不包括各个检察官个人的独立，检察机关内部议事采取体现上下级关系的“半行政机关式”集体决策方式，干部检察官对其管辖内的所有检察业务负责，行使审批权。与检方的这种仅仅作为组织的“司法独立”不同，日本法院被定义为完全的司法机关，享有完全彻底的“司法独立”，“司法独立”不仅仅停留在法院作为组织的独立，更包括法官个人的独立，法院内部在审判业务上不承认上下级关系，干部法官不得介入或干涉各个法官对案件的审判，法院的判决不仅仅是法院的判决，更是法官个人的判决，法官个人首先对其负责。另一方面，允许法官个人的“司法独立”并非意味着法官个人可以为所欲为，法官个人的身份上及组织结构上“司法独立”严格受制于法庭公判程序及审级上诉抗诉程序的制约，通过严格的审理程序和构造及多层次的上诉抗诉审级关系来保证独立后的法官确实能够依据宪法、法律及良心行使审判权。
日本的国家体制基于两个基本原则，一是民主主义，二是法治主义（立宪主义），两者在原理上性质上完全不同。民主主义的基本原理是“人民主权”和“多数决定”，选举中票多的一方当选，它本质上是一种“强势支配”或“实力统治”。相反，法治主义的基本原理是“事实性”、“合理性”、“人权性”、“规范性”，它不受制于人数多寡，如果被告人没有犯罪事实时即使多数人指责他犯了罪，法院也不能判其有罪，即使多数人认为犯人该杀，但法院依据法律规范认定不能杀时决不能判处死刑。“法治主义”既要保障民主主义，同时也要限制民主主义，符合宪法精神、具有事实性、人权性，规范性的“民意”，司法机关应该坚决尊重和支持，相反，对于违反宪法精神、违反事实性、合理性、人权性、规范性的“民意”，司法机关必须予以坚决抵抗。日本宪法中规定了“违宪立法审查权”，赋予法院对由立法机关以民意为背景等进行的涉嫌违反宪法的法律予以审查，认为违宪时可以撤销法律，其目的之一就是赋予司法机关抵抗非合理的“民意”的权限，保障立宪主义或法治主义的彻底实施。在日本的法学教育中，传统上强调“司法独立”时主要指从政治和行政部门的独立，但现在更强调从媒体舆论及所谓“民意”的独立。之所以如此，是因为在情报信息化极为发达的今天，广大民众通过网络媒体等获得了对各种问题的随时意见表达机会，“民意”随时可以形成，其速度之快前所未有。然而，从本质上讲，“民意”更多地只是一种“量”的多数，而非“质”的合理性[8]。“民意”形成的越快也就越意味着越大的本能性和盲动性，越意味更多的非合理性、非法治性。
日本属于大陆法系国家，在大陆法系国家所说的“立宪主义”或“法治主义”主要包括以下四个内容[9]。第一，“保留原则”。即：推定公民天然保有各种权利，公民的权利无需后天授与或赋予。第二，“法律主义”原则。即：国家作为主权者为进行统治而需要限制公民的权利时必须事先制定法律，通过法律事先明确限制公民权利的必要性、要件、程序及代价。第三，“比例原则”（“最小限度原则”）。即：国家通过法律限制公民的权利时必须保持限制目的与限制内容的比例关系，包括实体比例关系（实体合理性）及程序比例关系（程序正当性），把限制的内容和手段限定在最小限度内。第四，“司法审查”原则。即：当公民对限制权利表示不服时可以诉诸司法，最终由司法机关审查判断当该权利限制是否合宪合法，如认定违反宪法或法律时应予以撤销，对公民予以救济。在这种“立宪主义”或“法治主义”的构造之下，司法机关充当着维护“立宪主义”或“法治主义”的最关键的最终的角色，是否合乎宪法或是否合乎法治最终都由法院和法官断定，法院和法官是“宪法的看门人”，即使对于议会多数表决通过的法律，如果认为违宪也可以行使“违宪立法审查权”。对于自己的这种重要作用，日本的法院及法官都有着充分认识，都拥有维护宪法、维护法治、不受干涉的强烈的使命感，日本司法界在很多问题上虽会见解不一，但唯有这一点已经成为了司法界的共同信念。这种使命感及共同信念尤其在对政界高官所涉嫌的渎职腐败案件的侦查、起诉、审判中得到充分体现，在面对媒体等所谓“民意”的巨大压力时也基本如此。日本的法学院对未来司法人员的教育也首先从这种使命感的培养开始。
在日本，法官、检察官等司法工作人员都必须通过“司法考试”，日本与公务员任用有关的国家考试种类很多，其中，难度最大的是“司法考试”，因此，在日本社会，司法考试合格人员不仅会被社会被他人崇拜为社会最精英阶层，自己本身也会获得高度的自尊心或自负心。日本习惯把司法工作人员称作“法曹”，意思是法律的运营者或操作手，有关“法曹”的范围存在争论，检察官往往认为“法曹”只包括法官和检察官，而律师则认为自己也是“法曹”的一部分，尽管有这种争论，尽管在具体案件的处理时法官、检察官、律师会有分歧，但在“通过司法考试意味着步入了社会的最精英阶层”这一自尊心或自负心上，所有“法曹”都一样，所有“法曹”之间都存在着强烈的“社会精英或法律精英”这一共同意识，随着近年司法改革的进行，司法考试的难度有所下降，但“法曹”们的这种精英意识并没有太大变化。这种自尊心自负心往往成为司法人员抵制外界干涉的重要的心理要素。本案中，就案情本身来讲，检方求刑无期徒刑或死刑也并非完全不可能，但却只求20年有期徒刑，其原因除检方没有能够找到杀人凶器、没有能够就杀人动机予以充分举证证明外，还极有可能是检方首先了解到了被害方获得了450万人的要求判处死刑的签名的信息、以及中国网络媒体强烈要求判处死刑的动向和期待，认为从公诉阶段就有必要表明日本司法机关严格独立，不屈服于任何压力，以避免向被害方及中国媒体传送错误信息。换句话说，签名活动及中国一部分网络媒体要求判处死刑的动向触及到了日本“司法精英”的自尊心及自负心，从检方起诉阶段就引起了警戒，起到了适得其反的作用。
5、“精密司法”与“检察审判”还是“法官审判”之争
当东京地方法院对被告人判处20年徒刑后，一部分诉讼关系人及媒体表示不解，不知道为什么法院一定在检方的求刑范围内去量刑？
日本实行的是“检察起诉独占主义”，以什么罪名起诉及是否上诉（中国法中称“抗诉”）、怎样上诉完全由作为公诉人的检察机关独立自行决定，包括犯罪被害人等其他人员都不得自行起诉或上诉。与此相对应，日本还实行“起诉便宜主义”（日语中的“便宜”即中文“方便”之义），就是说即使某种行为依照法律规定已经构成了犯罪达到了起诉的法律要件，但现实中到底是否起诉仍由检察机关自行决定，检察机关基于自己的判断可以决定起诉也可以决定不起诉，不必依法必须起诉或上诉。
与检察不同，日本的法官在审理案件时必须遵守两个原则。一个是“证据主义”。就是说，必须基于具有合法性（证据能力）的证据通过法庭的合法的程序来进行判断。另一个是“自由心证主义”。就是说，对于具有合法性的证据通过法庭的合法程序后法官和法庭如何认定各个证据的证明能力、如何认定犯罪事实等，法律本身不作规定，由法官和法庭根据自己的“心证”和“”印象”去决定去判断，只要这种判断不违反逻辑性规律或人们的生活经验上的规律就不会产生问题。
长期以来，日本的刑事司法被称为“精密司法”，其含义之一就是日本的公诉方在向法院提起公诉前，一定要把与案件有关的所有证据都全部收集到，直到确信能够百分之百地获得有罪判决时才提起公诉，如果认为自己目前还不能够向法庭进行充分的举证、通过举证还不能够证明到“超越合理怀疑”的程度，就不会提起公诉，一旦提起公诉就必须获得有罪判决。对于这种“精密司法”，日本的法学界及司法实务界都提出了一些批评，其中之一就是认为，在“精密司法”之下拥有“起诉独占权”和“起诉便宜权”的公诉机关独自成为了刑事诉讼、刑事审判的主角，架空了坚持“证据主义”及“自由心证”的法庭和法官，使得“法庭公判中心主义”流为形式。批评者列举的主要理由如下。第一，公诉机关过分利用“起诉独占权”和“起诉便宜权”处理案件，大量通过“免于起诉”或“缓诉”处理暴行伤害案件、盗 50 52479 50 26470 0 0 3716 0 0:00:14 0:00:07 0:00:07 5385案件，交通事故案件等，使得这些案件最终得不到法庭审理，形成了“以诉代审”的结果。第二，由于公诉机关一味追求“绝对能够获得有罪判决”才起诉，造成了嫌疑人公诉前拘押时间过长、过于注重获取口供、尽量拒绝开示证据等弊端，从实际上改变了“当事者主义”的刑事诉讼的构造。第三，在最近的司法改革中，日本导入了“合意制”（“即：“司法交易”或“诉辩交易””）， 试图改变“精密司法”的状况是导入这种制度的目的之一，但实际上“合意制”反而加大了公诉机关的权力，也在影响应有的刑事诉讼构造。对于上述批评，公诉机关等则基于以下理由予以反论。首先，大量的“免于起诉”或“缓诉”决定主要用于轻微案件，这种处理方法既具有效率性又获得当事人的欢迎，避免了繁杂的程序，且检方内部存在着适用“免于起诉”或“缓诉”的统一标准，具有公平性。其次，公诉方只有在获得充分的证据、确信百分之百能够获得有罪判决时才提起公诉反而是一种更为负责任的做法，公诉方明知有可能无罪却仍然起诉的话，对当事人和法庭都属于不负责任的起诉，极不可取。再次，“合意”是基于被告人辩护人与公诉机关双方的自由意志而形成，且最终由法庭认可，没有单独增加检方的权限。
在上述谁是刑事诉讼的主角之争中，也涉及到了法庭公判和检方公诉关系的两个问题。一是有关法庭罪名认定问题，法庭如果认为起诉罪名不当时是否可以改变罪名、是否可以在公诉罪名（公诉“诉因”）之外定罪。二是检方法庭“求刑”的效力问题，法庭可否在求刑的种类或刑期之外量刑。关于第一点，一般认为，法庭不能完全在公诉罪名之外另行定罪，只可以进行“缩小认定”，即：在起诉罪名内或起诉罪名已经包含的罪名内认定。关于第二点，一种观点认为，求刑及法庭在求刑范围内量刑的做法属于司法实务中形成的一种惯例，严格意义上讲，求刑不具有法律约束力，法庭量刑无需受其约束。现实中，日本法院偶尔也会在超出求刑范围内量刑，上级法院对此也予以认可。而另一种观点则认为，公诉机关具有“起诉独占权”，法庭是基于公诉机关的请求而审理，理应在公诉范围内量刑，现实中，通常情况下法庭都会在求刑范围内（往往是求刑的八成或七成五）量刑（本案检方求刑20年，一审判决也20年，完全按检求刑量刑十分少见)。
主张法庭只能在公诉“诉因”内定罪、只可以进行“缩小认定”，以及法庭量刑应在“求刑”范围内进行的见解，其主要依据是“当事者主义”，认为法庭只是基于检方和辩方的请求与防御而开庭审理，需要尊重当事人的意志。相反，主张法庭可以改变诉因、可以独立认定罪名，以及法庭量刑时无需受“求刑”约束的见解的主要理由来自于对“当事者主义”及“职权主义”理解，认为“当事者主义”主要适用于公诉方和辩方，要求两者在诉讼中尽量处于平等地位、具有相当的或平等的追诉能力和防御能力，而法庭虽有必须遵守当事者主义的场面或事项，但它和诉讼的关系具有“职权主义”的性质或一面，无需完全受制于检方的“诉因”和“求刑”范围。
后一种见解比较一般，因此，至少在量刑上，日本的法庭没有必须一定在“求刑”范围内进行量刑的法定义务，超出其范围也并不违法，本案从理论上讲，法庭判处被告人无期徒刑或死刑也并非不可能。
6、进退两难的“陪审制”
在日本，类似本案的以往的故意杀人案件的量刑都集中在11年到18年之间，本案检方求刑20年，一审判处20年，属于同类案件中很重的判决，应该说反映了陪审员的要求，是陪审制实施后的一种结果。
为了民众更进一步了解和认识刑事司法，也为了在刑事司法中进一步反映民众的常识和感觉，日本从2009年开始实施“审判员法”，死刑、无期徒刑案件及被害人死亡案件等都由陪审员参加审理（大概每年刑事案件总数的4%左右），由3名法官和6名陪审员组成法庭，陪审员从认定事实到量刑都参加，和法官有同样的投票权（鉴于传统上把陪审员只参加事实认定的制度称作“陪审制”，日本的这种制度更确切地说，应该称作“参审制”）。
每年9月中旬地方法院首先向所在的选举区选举管理委员会提出下一年所需的陪审员名额，选举委员会接到地方法院的选举名额后随机抽签选出陪审员候补人员报送地方法院，拥有选举权的公民都可以被推选为陪审员候补人，但公务员、法学院教授、副教授等，以及有过犯罪前科的人员不得被推选为陪审员候补人，地方法院接到选举管理委员会的推选的陪审员候补人后做成陪审员名单，当需要陪审员参加审理的案件时，再随机抽选具体的陪审员，抽选后征求检方和辩方的意见，检方和辩方各自可以排除3名陪审员，无需理由，经检方和辩方同意后确定6到8名参加案件具体审理的陪审员（一般选出8名，6名正式参加审理，2名旁听审理，以备6名中出现意外不能继续参见审理时替换），陪审员负有守秘义务，不得对外谈及案件审理及合议的任何信息。
日本自从2009年导入陪审制以来遇到了众多问题，使得陪审员制度处在一个进退两难的状态中。
首先，公民作为陪审员参加审理刑事案件到底是其权利还是义务？对此，日本学界见解不一，虽然日本酝酿导入陪审制时是把它作为权利议论，但其后陪审法则把它作为义务而规定，被选为陪审员公民没有正当理由不得辞退。对此，一部分宪法学者认为它违反了日本宪法中有关国家不得强制公民从事“苦役”的规定，现实中也有少数公民被选举为陪审员后提起诉讼要求解除自己的陪审义务，有些参加过陪审的公民还以参加陪审过程中接触到了对自己身心造成震惊的证据而引起心神不安为由，提起了国家赔偿诉讼，尽管日本最高法院去年判决认定陪审员制度并不违反宪法，但争议仍在进行中。
其次，与上述有关，被选为陪审员候补人的辞退率极高，基本都在60%以上，大多数人并没有把参加陪审作为自己的权利，而是看做义务，千方百计找各种理由予以辞退，事实上正在出现一种找陪审员难的局面。
再次，从近几年陪审经验来看，由陪审员参加的法庭的定罪量刑要比由专业法官自己组成的法庭的定罪量刑更严厉，出现了有陪审员参加的一审法庭的判决有罪而完全由法官组成的二审法庭则宣布无罪，或者一陪审法庭判处的死刑案件在二审被改为无期的局面。一般认为，形成这种状况原因在于陪审员更多地基于自己的感觉和感情来判断，而法官则倾向职业判断，尽量保持理性，尽量争取和以往案件保持一致。由于这种状况的存在，造成了对陪审员参加的判决的上诉率更高的现象，一审判决的信赖度有所下降。作为对策，日本法院在陪审案件中实施了量刑指南的做法，在一审法庭程序结束开始协议量刑时，法官会向陪审员出示以往同类案件的量刑分布图，建议或要求陪审员按分布图中多数一方量刑，并在量刑投票时实施“混合多数制”，如果多数票中没有法官的票，则这种量刑无效。然而，对这种做法一部分陪审员意见很大，认为是在限制自己的权利，是在让自己当摆设，但法官则认为适用法律不能完全凭感情看感觉，必须保持法律及判决的规范性和统一性。这一问题至今还在争论。
最后，日本实行的是“四级法院三审制”，一个案件可以上诉两次审理三次（对第二审判决不服时可以“上告”，但上告的要件极其严格，除非涉及宪法等重大问题一般不被接受）。在这里出现了审理主体不同的问题。即：一审是由陪审员和法官共同作出的判决，陪审员代表着“民意”，法官代表着“法意”，一审判决是“民意”结合“法意”的结果，而二审、三审只有法官审理、只有“法意”。因此，二审、三审应否被赋予完全推翻一审判决的权利成为了问题，也就是说，由陪审员参加的一审判决和上诉审的关系成为了重大问题。这一争论还在持续中。
7、刑事辩护的“是”与“非”
日本实施“无罪推定”原则，任何公民未经法院正式的有罪判决确定为为犯罪人之前都被推定为“无罪公民”，在法律上享有“无罪公民”的权利，如果国家（警察及检察）认为他犯了罪需要追究刑事责任时，国家必须负责所有的举证和证明责任，这种举证及证明必须达到“超越合理怀疑”的程度，包括“嫌疑人”或“被告人”在内的任何公民都享有拒绝证明自我有罪的权利，“嫌疑人”或“被告人”在刑事诉讼中具有进行反论辩护的权利，却没有任何协助证明自己有罪的义务，可以积极行使反论辩护权，也可以保持沉默拒绝回答问题。
本案中被告人在法庭上极力“狡辩”，千方百计否认犯罪行为，让人感觉到没有任何悔改之意。对此，一些媒体不仅指责被告人，而且要求法庭据此去严判被告人。那么，从法庭的20年量刑来看，被告人的“狡辩”是否影响了量刑呢？从法律上或理论上看，答案是否定的，但从日本的司法实务来看，答案并非那么明确简单。日本法院一般把刑事责任理解为“幅度责任”，量刑时遵守“相对报应刑主义”，在基于犯罪行为的“责任”的“幅度”内除了主要考虑惩罚报应外，还考虑预防、悔改、认错道歉，尤其“悔改”、“认错道歉”在量刑时会被作为轻判的重要根据。被告人“狡辩”时，因有“无罪推定”原则，法庭不能因此重判，但“悔罪”，“认错道歉”时可以轻判，在这种情况下，“重判”或“轻判”只是一个相对概念，完全取决于法庭，尤其被告人否认犯罪事实而法庭最终该认定犯罪事实时，被告人的“狡辩”往往会被理解为不“悔罪”、不“认罪道歉”，成为不能轻判理由，导致结果上比开始就不否认事实的同类案件“重判”。本案中被告人的态度也许是间接地导致法庭完全按检方求刑判处20年的原因之一。
按日本法律规定，有可能判处徒刑以上的案件原则属于“必辩案件”，必须有律师作为辩护人进行辩护，个人请不起律师时通过法院聘请国费律师。辩护律师必须在整个刑事诉讼中维护嫌疑人和被告人的合法权益，不仅如此，最近在日本司法界正在形成一个共识，就是辩护律师必须进行“充分有效的辩护”，有律师但律师成为摆设，没有进行“充分有效的辩护”时构成上诉理由。
本案被告人的辩护律师尽心尽力，千方百计进行辩护，不仅无可非议，而且应该尊重赞赏，但是，在辩护方法和策略上仍存在着一些问题，有待商榷。主要表现在过于把辩护重点放在本来不是本案犯罪要件的刘鑫是否锁门是否递刀上，试图把刘鑫搞成“污点证人”，以此来证明被告人更可信、说的是真的，进而否定检方整个证明结论，甚至还把“我想”、“我猜测”一些最忌讳的词语用到法庭上。这种辩护方法显示出本案辩护律师事先充分了解到了中国网络、媒体及网民的状况，充分掌握了刘鑫面对的巨大心理压力，试图把这些要素引入法庭，影响法庭的判断，这种做法属于“损人利己”，日本司法中一般不允许到这种程度利用证人及证人的外在压力去为自己的被告人辩护的做法。另外，本案辩护律师在法庭上自己痛哭、过于诉诸氛围等做法也不合适。一审判处被告人20年徒刑，表明法庭没有对辩护律师所进行的可以称作“奇策怪策”式辩护做任何积极评价，相反，这种辩护方法反而引起了法庭反感，起到了适得其反的效果，虽“损人”但没能够“利己”。
8、严格区分“加害者”与“被害者”的司法与社会
“江歌被害案”之所以在国内乃至全球华人界引起这么大风波和注目，主要是本案另一受害人刘鑫的存在。关于刘鑫国内网络、网友及一部分媒体质问有三。其一，杀害江歌凶手是和刘鑫发生纠纷的前男友，而且，客观上江歌被杀起到了避免刘鑫被杀的结果，然而，刘鑫及其家长是否事后对江歌母亲避而不见，甚至语言伤人，缺乏人情和道德。其二，刘鑫只顾自己关了门。其三，刘鑫递了刀。
关于刘鑫递刀一事法庭已完全予以否定，属于陈世峰故意推卸责任，意图陷害。一些媒体只在听了陈世峰的狡辩就报道为事实，按照日本法律和司法实务，构成名誉侵害行为，应承担民事甚至刑事责任。
关于刘鑫是否关门，一审判决没有直接去认定，但指出如果门是开着的话刘鑫也就被杀了。这意味着日本司法机关（包括警方、检方）并不认为是否关门重要，即使刘鑫关了门也不会产生任何法律责任。对此，日本司法实务界及法律上往往会有以下考虑。首先，警方在教育人们遇到紧急情况报警时，会告知要首先自保，尽量保持自己的行动说话的能力，以便迅速准确地告知警方犯罪行为正在发证的地点、状况及犯人，迅速准确报警优先，一般不主张盲目抵抗。本案中如果刘鑫确切掌握门外的状况，关了门就自己躲起来，不去报警就会产生法律责任，但她确实在报警，而且哭泣着乞求警察快快来，基本属于紧急情况下的正常对应。其次，日本刑法中还有一个概念叫做“期待合法行为可能性”，就是说，人们遇到突发的紧急情况时，如果很难期待他像平常情况行动的话，即使事后判断当时他所采取的行动不合理甚至违法，也不认为产生法律上的责任，法律不承认“事后诸葛亮”。
关于刘鑫及其家长的对应，不属于本案审理范围，一审判决没有言及，但如前所述，像本案这种情况，日本警方或检方虽不提倡当事人立刻直接见面，但发现一方当事人客观上受益时，即使获益人没有因此产生法律责任，也会在适当时机提醒或安排获益一方去有所表示，甚至包括象征性的一定程度的经济利益性表示，以表达感恩之情，当然，警方或检方做这种提醒时是作为受益人而非加害人，日本的司法机关任何时候都会严格区分加害人和被害人。
对于案件判决前及判决后被害人母亲与另一被害人刘鑫的关系，日本社会大多表示不可理解，不明白为什么同为被害人却走到你死我活的对立局面，尤其不理解为什么不诉诸法院而依赖网络，为什么中国网民要对另一个被害人进行无情的“网络欺凌”。
9、“司法权威”与媒体、网络，网民的“自我规制”
60 52479 60 31786 0 0 3904 0 0:00:13 0:00:08 0:00:05 6014 60 52479 60 31786 0 0 3477 0 0:00:15 0:00:09 0:00:06 5417section>本案从开庭审理到宣判都有众多中国媒体予以报道，很多媒体把旁听中听的部分当事人的陈述或证言简单地当做法庭已经确认了的事实予以报道传播，一些网络媒体甚至在法庭公开审理前把非法从诉讼当事人那里获取的诉讼证据等资料在网上予以公开。尽管如此，一些中国媒体还在抱怨日本法院这次公开得不够。实际上并非如此，日本法院这次对中国媒体可以说是“网开一面”了。一些媒体的上述做法在日本法中都属于违法行为，尤其在网上公开诉讼证据资料的行为构成严重犯罪，如果是日本媒体这样做了，无疑会被追究民事甚至刑事责任。
日本实行“审判公开”原则，第二次世界大战结束后也曾有过一段时间实施较为彻底的“审判公开”，允许审理中媒体录像或录音，但随着1949年现行刑事诉讼法的实施，日本转向严格限制媒体在法庭内的取材和法庭外报道，其主要理由如下。媒体取材和报道必须受制于“公共利益”，法庭报道往往有损于公共利益；法院是审判的主体，媒体报道往往有损于法院的威信和权威；审判对当事人来讲具有“内密性”，需要保障当事人的隐私，需要公平性和正确性，并非审判主体的媒体基于断片的流动的信息而进行的报道难于达到这一要求；运用照片、录像，描写对法庭的报道容易影响诉讼关系人、法官，陪审员等，造成法庭审判的“剧场化”或“演说会化”，造成社会的感情冲动，不仅影响法官独立审判，还会助长歪曲事实等。正是基于上述认识，今天的日本法院一般不允许摄像机录音机进入法庭，不允许对法庭审理进行直播，不允许媒体对庭审妄加评论，所允许的只是开庭前法官着席后2分钟的录像摄影，但这种录像摄影也必须事先征得法庭的同意，而且陪审员入席后的法庭不得进行任何录像摄影。
日本实施“审判公开”的根据不是为了满足“公民的知情权”而是为了“保障审判的公正性”，因此，日本虽制定有《政府信息公开法》，但审判证据资料不在其列，不能公开，虽然判决书等可以公开，虽然公民等通过申请可以对已经结审的案件的证据材料等到指定的地点（负责保存诉讼证据资料的地方检察厅等）进行阅览、可以部分抄录，但抄录不得用于诉讼目的之外，尤其不得涉及和侵害他人隐私。
日本法律中设有“违法公开诉讼证据资料罪”，根据这一规定，诉讼关系人在诉讼中获得的诉讼资料只能用于诉讼中，诉讼目的之外公开诉讼资料，无论在法庭审理前、审理途中以及审理结束后，都构成“违法公开诉讼证据资料罪”，判处1年以下徒刑或50万日元以下罚金。对于与审判有关的法官、检察官、律师、鉴定人等，法律上设有“泄露国家秘密罪”和“泄露业务秘密罪”，上述人员擅自接受采访等透露了有关信息时，除了极有可能被有关当事人控告侵犯隐私权外，还极有可能被追究泄密罪。陪审员也负有守秘义务，擅自公开审理评议内容构成犯罪，判处徒刑或罚金。
日本之所以对审判信息采取这样严格限制的态度，其主要理由除了极为重视包括犯罪人在内的国民的隐私权之外，还基于日本司法机关对“司法权威”的理解和自信。作为法治国家的“宪法守门人”的法官等司法人员必须具有至高无上的权威，而这种权威首先立足于司法人员和司法机关本身，来自于法官等司法人员具有知法懂法的精英素质（长期接受法律教育和训练，通过了最难关的司法考试），来自于诉讼审理程序的科学性、严密性、公正性，来自于上诉控诉等审级制度的自我完善性，来自于司法的独立性等等。在日本司法界，“媒体舆论监督法院”这一命题被认为是“本末倒置”，在法治国家不是媒体舆论应该去监督法院，相反，而是法院应该去监督媒体舆论，法院的“司法权威”不是靠被监督而来，而是靠去监督而得。事实上，日本的法院等司法机关对待干涉司法行为的态度极为鲜明，对擅自非难法官或检察官、擅自指责判决等行为严厉处罚、毫不手软。
另一方面，日本的媒体、网络、国民也都认可法院等司法机关的“司法权威”，懂得自己并非审判主体，自己所获得的信息往往只是片面的流动性的信息，因此，他们在有关审判报道上极为慎重，各个媒体及媒体之间都制定有“自我规制”的内部规则，自己为自己设立规则底线，避免无节制的报道，也避免相互为竞争而突破审判报道的底线，除了在一些有关政府高官等公共人物的案件外，一般都只报道开庭事实、宣判事实及判决结果，不涉及被害人陈述、证人证言等具体内容，对于一些有争议的法律适用问题虽然会请一些法学人员做评论，但绝不涉及事实尤其是个人隐私。同样，大多数日本的国民、网民也很知道自己并非审判主体，不能根据片面的信息妄加评论，更不能进行网上暴力或网上欺凌，虽然偶尔也会有一些与“暴力团”或“黑社会”有关的网民会在网上对诉讼关系人或法官、检察官予以攻击或非难，但最终都会被严格追求责任，提供服务的网络公司也会被追究严格的连带责任。
在日本很难出现刑事案件不诉诸法院反而诉诸网络媒体的状况，其主要原因就在于这种法院的“司法权威”及媒体、网络，网民的这种“自我规制”。
10，解决犯罪问题的国家化、社会化，公共化、保险化
1980年代日本的一些刑事法学者及司法人员曾提出“司法福利化”的学说和构想；从1990年代后包括日本在内的一些国家出现了一种称作“修复性司法”的理念，认为刑事司法的主要目的应该是设法修复被犯罪破坏了的社会关系；同样，从1990年代起出现了称作“犯罪被害者学”的研究和理念。在这些思想及理念的影响下，形成了有关解决犯罪被害问题的新的思考方式，认为在过去的“个人对个人”的框架下去解决犯罪被害问题，除了满足一时的报应惩罚心理、增大个人间的恩怨憎恨外，不能从本质上去帮助被害人。比如，虽然法庭判处犯人必须经济赔偿，但犯罪人 65 52479 65 34444 0 0 3440 0 0:00:15 0:00:10 0:00:05 4424 68 52479 68 35773 0 0 3245 0 0:00:16 0:00:11 0:00:05 4419往往经济条件不好，即使被判处经济赔偿，也如空头支票，难于解决被害人的实际问题。因此，需要把“个人对个人”的框架转换为“个人、国家、个人”的框架，实现犯罪被害问题解决的“国家化・社会化・公共化・保险福利化”，国家及社会负担起对犯罪被害者的救济，一起对待犯罪被害。为此，日本制定了两个法律，一是《犯罪被害补助金法》，二是《犯罪被害者保护基本法》。根据《犯罪被害补助金法》，在日本国内遭遇由家族之外的人员实施的犯罪而致使死亡或身体伤残并在日本国内有固定住所时，或拥有日本国籍的人员在日本国外遭遇犯罪而致使死亡或身体伤残时，可以向日本政府申请犯罪被害补助金，大体金额为1千万到4千万日元。本案被害人母亲应该可以申请。另外，根据《犯罪被害者保护基本法》规定，地方政府对于本辖区内的犯罪被害者在医疗、税务、就职、住房等方便必须给予特助照顾，有条件时应介绍或组织心理医生等去帮助被害人等。
本案中被告人供述刺杀被害人10数刀的动机是怕只是伤残时需要支付巨额医疗费，怕给父母负增加一生的经济负担，这与当年“药家鑫案”的动机一模一样，可以推测刘鑫及其家长躲避被害人母亲也有怕负担经济责任的想法。今后如果要避免这种情况的发生，就应该构建一种能够通过国家、社会、公共、保险解决犯罪问题的机制，加强各个公民及各个家庭应对诸如犯罪被害、加害等突发性事故或事件的充分的应对能力。否则，一旦偶然遇到犯罪等突发性事故、事件时就要毁掉一生毁掉全家，在这样巨大的风险或代价面前，人们很难去首先顾及道德，孟子曰“衣食足而知礼节”。对于本案，社会各界与其说进行激烈的道德谴责还不如转向思考如何才能构筑更合理更现实的切实可行的解决办法。
结语
一件普通的刑事案件引起如此轩然大波有其必然。一方面，网络媒体短时间内迅速空前发达、众多的民众获得了前所未有的匿名发言表达意见的机会，但另一方面，社会全体的法治观念仍然十分淡薄，“有事找法院”的基本法律意识依然低下。更可悲的是，在网络热炒本案时，一些司法人员及法学研究人员也随波逐流，一些极为正规的政法报纸杂志也一味追踪报道，不是呼吁诉诸法律求助法院去解决，而是迎合一些缺乏基本法律意识的网民的论调，少数刑法学研究人员甚至还试图为迎合网上氛围去曲解刑法理论，缺乏基本法治观念，丧失法学研究最基本的严肃性与严谨性，令人吃惊。
建设法治国家，首先需要法治观念，需要“有事找法院”的法律意识，这种观念和意识是法治建设的第一步，这种观念和意识的形成和普及首先需要从司法机关、从法律人（司法人员、法学研究人员及法学院学生）自身做起。可以说，如何对待“江歌案”首先是在考验司法机关的法治权威和法治能力，首先是在考验法律人的法治观念和法律意识。（原文刊发于2018年第2期《法律适用·司法案例》）
1.作者：日本国立一桥大学法学院刑事法教授
2.王云海《死刑的比较研究-中国、美国、日本-》，成文堂，2005年，第214页。
3.王云海编著《名誉的原理-历史的国际的视点-》，国际书院，2010年，第256页。
4.王云海《刑务作业的比较研究-中国、美国、日本-》，信山社，2001年，第152页。
5.王云海《监狱行刑的法理》，中国人民大学出版社，2012年，第37页。
6.王云海《日本刑罚是轻还是重？》，集英社，2008年，第157页。
7.日本刑法理论及判例中也有一个概念叫做“可罚性违法”，一些人把它解释为对犯罪成立时的“量”的要求，其实并非如此。日本所说“可罚性违法”时大体有三种情况。一是用于区别民事违法与刑事违法，把刑事违法称为“可罚性违法”。二是采取以“构成要件该当性”与“违法性”为内容的“二阶层犯罪论体系”时，将确认了“有责性”之后的违法行为称作“可罚性违法”，这时候的“可罚性违法”与“有责性违法”同义。三是行为的“量”达到了需要科处刑罚的程度。这时候的“可罚性违法”中的“可罚性”意味着“量”、“程度”的要求，但它却仅仅是存在于判例上或学说上的一个裁量性概念，并没有刑法总则所规定的犯罪论体系上的法定根据，对司法机关没有强制性。
8.王云海，前揭注4，第222页。
9.王云海“日本的刑事责任、民事责任、行政责任的相互关系”，《中国刑事法杂志》，2014年第4期，第141页。
本期责编：焦冲
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