我们缺了什么，才让中国式抄袭大行其道|中美娱乐法课程学习笔记
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壹娱注：这个月初的时候，我去参加了上海大学温哥华电影学院与大成Dentons律师事务所联合举办的一期中美娱乐法课程（点击查看课程介绍），由美国娱乐法方面的律师、教授以及大成所的娱乐法律师授课。与娱乐法实践的深度、难度相比，三天的课程当然只能算是蜻蜓点水，但也给了我思考所谓中国影视工业体系的另一个视角。
文/陈昌业
中国娱乐工业在过去几年里有了长足的发展，以产值、收益为代表的数据刻画了这一成为大量资本涌入和活跃的新兴产业的繁荣，即便中国电影在2016年有明显减速，但多如牛毛的创业企业的不断涌现以及明星公司的层出不缺都反映着行业的欣欣向荣。
由于中国娱乐工业本身起步较晚，底子薄、基础差，在内容生产周围的工业体系仍然单薄和稚嫩，特别是规范行业发展的法律体系仍不完善，行业自律、自治实践的长期缺位，使得乱象、怪象频现。
娱乐工业的最上游是内容，由内容/IP（狭义IP指的知识产权，也即版权）作为后端所有商业模式的源头活水，因此IP的可持续是整个工业繁荣、繁衍的根本基础。
以影视为例，内容最早可能来源一个概念或是想法（idea）——无论是在国外的版权法实践里，还是在国内，对于思想都是不保护的，不止是因为思想无法用文字固定，更重要的是版权的保护其目的是鼓励原创，推动艺术的发展，一旦对难以名状的思想进行保护对于其他创作者来说就会打破平衡，从而使其他人的作品创作受限。
因此，在版权法的实践里保证利益平衡是版权保护的要义。
加州大学洛杉矶分校（UCLA）法学院教授Nicholas La Terza在上大温影与大成所联合举办的娱乐法课程上分享了一个好莱坞1930年代的案例，这个案例的判决在之后也成为了一系列类似案例审判结果的参考案例。
《科恩和凯利》
原告Nichols起诉环球影业公司作品《科恩和凯利》（Cohens and Kellys）对原告创作的百老汇戏剧Abies‘ Irish Rose侵权。原告作品讲述的是二十世纪二十年代纽约市一名犹太男子迎娶爱尔兰天主教女子后，因双方家庭反对而产生争执的幽默喜剧，被告作品与原告作品内容雷同。
原告认为，被告非法复制其作品内容，法庭调查的争议焦点是被告作品是否与“受版权保护的内容元素”出现“极大部分的相同”？最终，法院判定该案被告作品并无侵权，法庭认为“当越来越多的细节被剔除出去以后，留下的是大量的适合于任何作品，尤其是戏剧的具有普遍意义的模式。”
实际上，法庭的结论意味着，从某种角度上来说，这些抽象观念属于思想范畴，不受版权保护。故事本身尽管雷同，但其思想是来自不同文化背景的两人相爱而产生矛盾，这是多数电影和戏剧都会基于的公共思想，如果保护原告，则意味着将会限制艺术领域在这一思想下的创作繁荣。
准确地说，版权法保护的是表达，而不是思想，而何为思想，何为表达，很多时候需要通过法庭调查才能更加明晰地辨别。对于中国影视产业来说，2015年一起轰动行业的诉讼案是具有里程碑意义的。
《宫锁连城》
上海市律师协会文化传媒委员会副主任、北京大成（上海）律师事务所合伙人董月英在上大温影与大成所联合举办的娱乐法课程上分享了琼瑶起诉于正作品《宫锁连城》侵犯原告作品《梅花烙》著作权一案的情况，详解了法院判决最后如何在事实依据上区分了何为受保护的表达。
该案关于侵权所涉的三大争议焦点分别为——
琼瑶是否为剧本《梅花烙》的著作权人？是否可以依据小说《梅花烙》主张权利？
被告是否有机会接触到剧本《梅花烙》？
根据思想表达二分法，被诉侵权作品与权利人的作品是否在表达上构成实质性相似？
法院认定，根据《梅花烙》剧本作者林久愉所作声明，琼瑶对剧本《梅花烙》享有著作权，小说由剧本改编而来，琼瑶对于改编作品同样享有著作权；
电视剧《梅花烙》早已在中国大陆地区公开播放，系对剧本《梅花烙》内容的视听化，电视剧与剧本内容高度一致，电视剧的播放可以视为剧本的公开发表；
琼瑶主张的剧本《梅花烙》的21个情节（小说《梅花烙》的17个情节），前后串联构建起整个故事的情节推演，虽然小说和剧本在部分情节上有细微差别，但是并不影响剧本和小说两部作品在整体内容上的一致性，琼瑶主张的上述情节在前后衔接、逻辑顺序上已经紧密贯穿为完整的个性化表达。
琼瑶
用大白话来说，就是琼瑶有权利对于正及其他被告发起诉讼，由于电视剧《梅花烙》在内地早已公开播放（而且在内地非常知名），于正方面说自己没有接触过《梅花烙》剧本且电视剧《梅花烙》播出不构成同名剧本的发表的抗辩理由不成立，21个情节是受版权法保护的具体表达而非不受保护的思想，被告作品与原告版权作品高度的相似性构成抄袭成立。
2015年12月16日，历时19个月的琼瑶诉于正侵权案尘埃落定，法院终审判决于正败诉，该侵权案琼瑶胜诉，于正被判公开道歉，并停止传播《宫锁连城》，五出品方被告共计赔偿500万元。
这一案例相信会对之后的影视剧抄袭会产生一定的示范效果，鼓舞了原创作者面对侵权时寻求司法保护的信心——但令人遗憾甚至是失望的是，在判决之外，对于被告来说，除了金钱上的损失几乎毫发无损。
从终审判决到现在，已经一年有余，于正至今仍未公开道歉。而资本、明星也都仍然对于正趋之若鹜。
被越骂越红的于正
侵权者本人对此不知羞耻，而生产要素们对此不以为然，这可能是中国影视工业在创造好作品的过程里始终不得其法的最大症结。在于正之前还有更多的堂而皇之的抄袭者们，他们尽管有法律的判决凿凿，但仍能够在行业之巅笑傲江湖，这种破窗效应对行业而言有着巨大的破坏力。从业者因为抄袭者走向成功而纷纷效法，资本、明星因为抄袭者仍是行业资源的聚集中心而继续追捧——谁还会尊重法律，谁还会尊重原创？
在司法之后，或是司法之外，行业的自律自治是重要的补充。行业应当联合行业的共同力量维持行业的信用体系、运行规范、行为准则，保护会员权益，包括为会员间违规侵权等利益冲突提供仲裁机制以调解行业内的违规行为、为会员提供法律帮助以支持其发起诉讼等主动、积极的行动能力是行业自律自治得以实现的重要支撑。
国内虽然也有行业工会，但在职能上是缺位的。除了发出公约或是声明之外，并不能约束、惩戒自有会员。中国电视剧编剧工作委员会就于正侵犯著作权案在表达了“对编剧来讲，原创是光荣的生命线，抄袭是可耻的墓志铭”的声明之外，也再无他法去净化、规范所代表的行业。就像该案判决后，编剧宋方金说的，“现在还有一大群以跟拒不悔改的抄袭犯合作为荣的无良傻X呢。这世道让人寒毛直竖。“著名电影人周铁东也直言：“胜利个屁！这种人就得让丫永远出局，钉死在行业的耻辱柱上。可是，咱们这个行业有耻辱柱吗？这抄的是琼瑶，若是抄的无名小辈，恐怕连案都立不了。所以，‘胜利’ 二字休要出口，离胜利还差着光年呢。”
坦白说，工会有效管理行业的缺失会是我国娱乐工业在未来发展进程里的一大短板。
对于中国的娱乐法实践来说，除了期望有更多的司法判决不断引导行业，也希望有更多的行业自治和自律周全行业规范。
上海大学温哥华电影学院由上海大学与温哥华电影学院合办，是国内第一所，也是目前唯一一所以北美师资、英语教学为主，以好莱坞电影工业规范为教学内容的中外合作高等教育学院。
壹娱观察主编此前还参加了由该学院与暖流合办的温影暖流电影金融高级研修班，以下是这一课程的学习笔记，点击可查看——
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