周公观娱丨给「明星代言」多念紧箍咒

文/周俊武律师团队

编辑/壹娱观察

“内娱大变天”，这声惊呼从2021年层出不穷的明星塌方开始，时不时就会在大众耳边响起。

这两年，艺人违法失德事件频频发生，文娱行业迎来了大整顿。监管部门和行业协会的各种政策、通知和文件密集出台，从艺人到经纪公司，再到平台、节目方等主体，通通都落入射程之内。网信办的清朗系列专项行动，更是把这一把整治的大火从线下烧到了线上。

一方面，饭圈乱象等突出问题确实得到了有效的遏制和治理；但另一方面，对于社会道德的高标准和严要求，也把艺人等公共人物置于更严苛的检视之下，导致不断有艺人因违法失德或人设崩塌而就此告别娱乐圈。

从郑爽到张哲瀚，从王力宏到邓伦，甚至是网红界的雪梨、薇娅，这些昔日具有良好口碑的知名人物，一夜之间变成千夫所指，消失在了公众视野，自身品牌效应也遭受到了毁灭性打击。

微博截图

明星瞬间陨落背后，给到品牌方带来的损害不言而喻，但是，艺人也在盯紧品牌方，毕竟因不当言论或者政治原因陷入争议的品牌事件也在不断发生。

于是，我们就会不断看到，这样的景象反复上演——当某个艺人突然出事之后，品牌合作方整齐划一的公开发表解约函与其终止合作；当某个品牌因为政治等原因陷入负面舆论时，代言艺人们争先恐后发函与其划清界限。

但是，归根结底，不管对于艺人还是品牌方来说，这种突如其来的变动，无疑都会给品牌代言市场带来极大的不确定性。

直面这份不确定性，壹娱观察（ID：yiyuguancha）联手北京金诚同达律师事务所周俊武律师团队共同策划的“周公观娱（ID：zhougongguanyu）”专栏第一期，从当下环境出发，共同探究艺人代言过程中的法律风险以及防范措施。

01

品牌方出事，该不该追责代言明星？

从艺人角度来说，当涉及代言品牌“爆雷”事件时，都会担心自己是否会受到牵连。

最典型的案例，无疑是P2P平台爆雷事件。从2015年至今，至少有30多位明星以“首席体验官”“形象代言人”或入股的方式，为e租宝、中晋资产、团贷网、爱投资、爱钱进等10多家P2P平台站台，涉及明星包括黄晓明、范冰冰、张铁林、汪涵、杜海涛等。[1]

P2P爆雷要不要追责代言明星，明星代言费、广告费退不退，以及要求退的法律依据是什么等问题，在网上一直热度不减。

图源：网络

要厘清楚这其中的法律责任，要从明星在广告代言中的身份——“广告代言人”说起。

根据《广告法》第二条的规定，广告代言人是指在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

而对于广告代言人的法律义务，主要规定在《广告法》第38条、第56条、第62条。概括来说，包括以下两点：

1、广告代言人所作的推荐、证明应当实事求是且符合法律规定，不得为未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

2、广告代言人不得代言虚假广告。对于明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，代言人需要承担连带责任。[2]

结合前述规定来看，当一个品牌出事后，判断艺人作为广告代言人是否要一并承担责任，关键看两点：

第一，艺人在代言时是否使用过品牌的服务；

第二，若艺人为品牌代言的广告被认定为虚假广告，艺人主观上对此是否明知或应知，是否尽到了合理的谨慎注意义务。

对于前一点来说，一般比较好证明，作为艺人来说，以防万一最好还是尽可能保留使用过的证据。

但是，在有些特殊情况下，艺人真没有办法证明用过产品，从而受到了行政处罚。比如李诞曾经因代言女性内衣的广告被处罚的案例，但这种风险的防范，只能从一开始就杜绝了。

微博截图

对于第二点，首先需要判断艺人代言的广告是否可能被认定为《广告法》第28条中的“虚假广告”。

以汪涵因曾经代言P2P平台“爱钱进”，平台爆雷之后被网友喊话追责事件为例。通过公开渠道整理发现，汪涵为爱钱进代言的广告词主要如下：

“有内涵，更靠谱”

“网贷之家排名前10互联网金融平台”

“100元起投，银行管存，新客限时预期年化10%”

……

经检索，爱钱进平台确实曾跻身网贷之家TOP10平台，也的确实现了银行存管。而关于“新客限时预期年化10%”的宣传，指的是在满足新客户、限时段的特定条件下，预期年化收益可达到10%，并不属于对未来效果、收益的保证性承诺。因此，以上这些广告从内容上很难被认定构成虚假广告。

退一步说，即使爱钱进的部分广告被认定为虚假广告，法律责任也应当依法由广告主承担。根据《广告法》第56条的规定，汪涵只有在明知或者应知广告虚假仍作代言的情况下，才有可能承担责任。

法律上判断行为人是否“明知或应知”，取决于行为人是否尽到了合理的谨慎注意义务。而根据汪涵发布的声明，其在代言之前，已经对爱钱进平台资质的合法合规性、业务的真实性、平台资质资料等进行了核实，应当认为已经尽到了谨慎注意义务，未违反《广告法》的相关规定。

汪涵声明

况且，汪涵代言爱钱进的时间段是2016-2018年，在此期间爱钱进运转正常，并未出现问题。如要求汪涵在代言关系结束后还要对企业之后的经营状况承担责任，于法于情都难有依据。[3]

但是，艺人在代言时，还是要进行法律合规的判断和梳理，以避免踩雷。

02

品牌方如何应对代言人私德问题？

近年来，因为网络社交发达，明星的负面新闻更容易被传播和引爆，越来越多的明星私德问题被曝光，尽管暂无法律法规直接限制品牌们聘用“劣迹艺人”，但品牌方如何规避劣迹艺人给自己造成负面影响，也变成一个亟待解决的问题。[4]

1、背景调查

对一个问题最好的解决方法，就是永远是不让它发生。在涉及明星本人私德方面，要做到防患于未然，签约前的“背景调查”很有必要。

比如罗志祥“时间管理大师”事件发生后，不少网友才发现，原来他的“黑历史”并不少，此前就已被传过“裸聊风波”，只是近年因为在大陆发展势头很好，互联网也“选择性失忆”。

图源：网络

因此，如果在选择代言人前，品牌对罗志祥有过背景调查和历史梳理，恐怕至少会更谨慎一些。

具体而言，因为目前品牌方和明星往往不会直接签约，而是通过广告中介机构签约，所以，对于品牌方而言，可以直接在与广告中介机构的合同中，要求中介机构向品牌方提供明星背景历史资料和评估结果，并要求广告中介机构承担连带保证责任。

这样一来，对于品牌方而言，广告中介机构显然对其合作明星的历史更为熟悉，更容易从“业内人”的角度梳理出更为全面的背景调查报告，也省去品牌方自行核实的工作；与此同时，借助广告中介机构作出的连带保证，也为品牌方多提供了一道风险屏障，可以最大化地确保品牌方的利益。

2、确认函

一般情况下，在由广告中介机构与明星直接签约的模式里，明星一般都会另行单独出具确认函，向品牌方确认其将配合执行代言义务、并确认向品牌方直接进行肖像权授权。

因此，涉及到私德问题，视品牌方的强势程度和市场环境，也可要求明星在确认函里作出道德性质的承诺，尽管这种承诺并不能阻止明星私德出现问题的风险，但至少可以对明星起到一定程度的提示警醒作用。

3、道德条款

最后当然还有屡屡被提及的“道德条款”了。

一般建议是在签订代言合同时事先明确所谓的“道德条款”（Moral Clause）。

图源：草莓派问卷

一旦道德条款被触发，则根据配套责任认定条款、合同解除权、违约金等条款，明星将承担相应的违约责任。一般代言费越高，附加条款可越细，相应的赔偿金额也可越高。

和确认函一样，在合同约定里对明星增加“道德条例”尽管并不能直接限制明星本人的行为，不可能禁止劣迹艺人的风险，但通过道德条款与违约责任的关联设计，也可以尽量警示明星，也在一旦明星违反道德条款时，为品牌方提供合同权益角度的保障。

当然，道德条款是一个固定的概念，往往有模板化的条款。但是，根据圈内层出不穷各式各样的明星负面新闻，在道德条款中到底要约束明星哪些方面的“道德”，无论是作为公司法务还是外部律师，都不应该偷懒使用一成不变的道德条款，而完全可以结合签约对象的特点提供“定制化”的道德条款。

比如说，对于涉外或港台艺人，显然政治性敏感言论存在较高风险，那么可在道德条款中对其政治立场作出限定；而对于已婚明星，则可要求其对婚姻忠诚方面作出承诺。而罗志祥、吴亦凡等明星事件之后，可能对于未婚明星，恐怕品牌方也可考虑设定关于性丑闻方面的“定制”道德条款了。

03

结语

现行的外部市场环境对于大部分行业来说都是异常寒冷的，而明星们赖以生存的影视行业更是处在凛冽严冬。

对于明星方来说，大环境之下因片酬再也无法成为“天价”，品牌代言成了他们最渴求的夺金利器，但即便如此，变幻莫测的网络环境也在警告他们，“安全”也要被视为第一要义，谨慎代言的警钟会越敲越响。

另一边，伴随着大部分企业都把降本增效放到了第一位置，因此，高昂的明星代言费，越来越多品牌方开始望而却步，同时，还在相信明星代言效果论的品牌方，即使再财力雄厚，在面临多次内娱塌方事件之后，也会对明星代言这件事展开更细致的“调查方案”以及施下更强法力的“紧箍咒”。

日渐飘摇的娱乐圈之下充满不确定性的艺人，散财能力和舆论机制都被紧紧盯死的品牌方，二者之间的博弈，都要留心好对方的每一步，而合同之中的注意义务、条款设计、赔偿机制等等“小心思”，就是面临“天降战争”的最好武器。

*参考文章

[1]《明星代言屡屡翻车 P2P爆雷，代言费退不退怎么退》，中国经济网，2021-08-21

[2]《王一博代言名创优品 必须用指甲油吗？》，米新磊，微信公众号“周公观娱”2020-09-28

[3]《爱钱进疑遭兑付危机，曾经代言的汪涵需要承担责任吗？》，周俊武、刘宗鑫，微信公众号“周公观娱”，2020-07-03

[4]《罗志祥不睡觉，品牌方怎么办？》，杜哲，微信公众号“周公观娱”2020-04-24

“周公观娱”由北京金诚同达律师事务所高级合伙人周俊武率领的精英律师团队主出品，壹娱观察联合出品。
周俊武律师团队主要从事知识产权及民商事争议解决等法律业务，在文化娱乐、影视游戏、互联网等多领域有极为丰富的经验，系中国最早及领先的专业娱乐法团队之一。
更多详细内容，可以进一步关注“周公观娱”微信公众号。

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