学术研讨｜法院刑庭“退案函”背后的博弈
法院刑庭“退案函”背后的博弈
主题：法院刑庭“退案函”背后的博弈
主持人：王勇，北京大成（济南）律师事务所刑事部主任
本期嘉宾：朱远超，北京大成（武汉）律师事务所刑事部主任
播讲时间：2016年11月19日（周六）20:00
播讲群：大成刑委会微信群
承办组织：大成（中国区）刑事部门主任联席会议
【内容提要】
武汉分所朱远超律师，以一起与总部许昔龙律师合办的重大挪用资金案完美收官为例，从专业刑辩律师角度，分享交流在民刑交叉案件中的办案技巧及体会。内容主要包括：在司法权干预经济纠纷时与公检法的沟通技巧（包括公检法的内部对立）、律师与当事人关系的处理（包括同案当事人及同案辩护律师）、如何巧妙利用刑事案件管辖的期待值、民刑交叉的争议地带处理点等问题。各位大成刑委会的律师同仁们，大家晚上好！很高兴这个周末之夜，我们大家相聚于大成刑委会微信群上。我是武汉分所的朱远超，一名专职于刑事辩护业务的律师，今天很荣幸有机会与大家一起交流、分享不久前与总部许昔龙大律师合作办理并完美收官的重大刑事案件。
这是一起因股权收购与置换交易过程中，交易双方因为股权转让的具体价款、股权转让金、具体支付方式以及公司控制权等问题引起矛盾而产生的经济纠纷，最后却演变成一起跨省的涉案金额特别巨大的重大刑事案件。刑事辩护律师巧妙运用了刑事诉讼程序规则，指出案件刑事诉讼程序上的一些问题，使得本起重大刑事案件最后被迫终结。
一、案例主要案情简介
武汉公司与山东公司是生产同类化工产品的公司，因市场低迷等因素，双方为谋求共同发展，遂达成合作意向，互相交叉持股。山东公司实际上系王某（本案第一被告人）名下的控股公司，武汉公司系武汉市某区上市辅导企业排名第一的企业。武汉公司因本起案件未上市成功，而排名在其后面的企业均上市成功。
2012年4月23日，经双方友好协商，武汉公司与山东公司的唯一股东、实际控制人王某签定了《合作意向书》，约定由武汉公司在山东成立新公司、出资8500万元成为山东公司的唯一股东，同时王某也出资1000万元收购武汉公司25.08%股份并成为其股东。《合作意向书》签订后，因新公司无法完成环评、税务成本过高等因素，双方又协商签订了一系列用来规避成本的协议和阴阳合同，并最终用一份武汉公司以1000万元收购山东公司全部股权的阳合同办理了工商税务备案登记。
2012年7月27日，山东公司变更登记后的唯一股东为武汉公司，法定代表人、董事长、实际控制人仍是王某。2012年8月2日，武汉公司向王某支付了首笔1000万元股权转让款，并书面约定剩余转让款以包括山东公司在内的武汉公司可供股东分配利润的80%逐年偿还。
2012年8月13日，王某将该笔1000万元款项又转回武汉公司并成为其持股25.08%的股东并担任名义副董事长。至此，双方股权转让工商变更登记手续全部完成，合作开始。
但是，在2012-2013年合作期间，山东公司经营利润呈数十倍猛增态势，合作双方心态均发生严重变化扭曲，双方开始发生了矛盾。面对王某催要股权转让款的函件，同时，因双方就股权转让款、利润分配额及山东公司的经营控制权等矛盾日益加深，2014年7月26日，武汉公司回函以阳合同为据声称山东公司的全部股权款为1000万元，且已经全部支付完毕，双方再无任何股权转让款纠纷！
在此情况下，2014年9月开始双方矛盾日趋白热化、公开化，双方在山东发生多次争夺经营权、财务控制权的不理智行为，山东公司拒绝向武汉公司提供财务凭证、财务报表，武汉公司派人赴山东单方面宣布解除高管职务，并在生产经营过程中采取拉闸限电等野蛮行径，所以导致双方发生多起肢体冲突事件。2014年9月开始，山东公司在公司法律顾问的指导下，发动了多起民事诉讼、仲裁等法律手段来进行维权。2014年9月至2015年2月间，王某在公司法律顾问和财务总监（第二被告人人）的指导建议下，利用其作为山东公司董事长和实际控制人的职务便利，陆续将山东公司帐上的资金合计1.07亿元转至其个人控股的其它公司名下，并将大部分金额以个人名义购买了理财产品。而且，王某转走该笔1.07亿元时，按王某、律师和财务人员的计算方式，武汉公司欠王某9625万，其中包括：尚未支付的股权转让款7500万，王某作为武汉公司股东的分红1000万，山东公司欠王某个人的欠款，以及山东公司第一次上交的利润2900万中王某的权益份额725万。
在王某转移上述款项后，武汉公司在山东多地报警请求刑事立案，但山东警方出具了不予立案通知书。
2015年6月，武汉公司在武汉进行刑事报案并获立案。2015年7月11日，王某被武汉市公安局经侦支队以挪用资金罪和职务侵占罪为由刑事拘留；8月14日被批捕。
侦查期间，王某在另一山东籍辩护律师的主导及直接参与下，与报案人、“被害人”武汉公司调解达成谅解协议书，王某委托家人将涉案认定的款项1.015亿元全额退回山东公司账户。
2016年1月28日，本案由市检察院指定某区检察院审查起诉，后退回补充侦查两次；8月5日，武汉市某区人民检察院向该区人民法院提起公诉。
此时也是本案最精彩的部分2016年8月11日下午，该案件分到具体承办法官手上。
8月12日（周五）上午第一时间，两名大成刑辩律师我和许昔龙律师就管辖问题向法院提出严正交涉（书面与口头），引起了法院方面的高度重视，当日下午法院审判庭召开了紧急会议，回应了我们关于管辖异议的申请，并表示所有合议庭成员一致认为该法院对本案没有管辖权，在下班之前出具了《退案函》将本案退回到检察院等候处理。
8月13—14日周末两天，我们紧急协商，并且敏锐地意识到本案将出现重大转机。因为检察机关已经用完两次退侦程序，法院退案已使王某处于超期羁押状态的违法状态，我们迅速着手准备向该区检察院提交关于对王某作取保候审处理的律师意见，力图说服该区检意识到超期羁押的严重违法后果。
8月15日（周一）一早，我们直接到区检察院提交《请求对犯罪嫌疑人王某采取变更强制措施的法律意见书》,并且当面向检察长陈述了本案如不能立即办理取保候审、必将导致程序上的重大瑕疵。作为回应，检方当天将案件以最快速度退回到了公安机关手中，同时向公安机关通报了超期羁押可能造成的严重后果。公安机关下班前收到案卷以后，召开了紧急会议，连夜办理取保候审手续。因为当时有两名犯罪嫌疑人被关押在极为严格的省看守所，所以公安机关一直办理手续到凌晨三点，将涉案3名嫌疑人全部接回到公安机关值班休息室，第二天上班后补办了各种正式材料。
至此，经过我们大成刑辩律师的专业辩护，本案暂时完美收官。
二、办案心得
（一）在出现司法权强行干预经济纠纷时与公检法的沟通技巧（包括公检法的内部对立）在现行刑事法律法规中，有关刑事案件管辖权的法律法规主要如下：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》及司法解释中关于案件管辖的规定；2、公安部2013年颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第15条；3、公安部颁布的《公安机关执法细则》第二章的规定；4、公安部经济犯罪侦查局《关于对非国家工作人员职务犯罪案件管辖权问题的意见》(公经〔2003〕436号)；5、2001年4月10日最高人民检察院研究室《关于非国家工作人员涉嫌职务犯罪案件管辖问题的意见》。
实际上，在侦查阶段接手本案后，我们就发现了管辖这一严重问题。但我们基于司法实务经验，各类公司在经营中通常会涉及到如下一些罪名：挪用资金罪、职务侵占罪、虚假出资、抽逃出资罪、虚报注册资本罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、非法经营罪、以及各类侵犯知识产权罪名，防不胜防。为避免我方当事人涉嫌其他罪名被有管辖权的司法机关立案侦查，我们起初并未深究这一问题。
事实上，在公安侦查阶段，我就与办案警官初步提过案件管辖问题。同时，在审查起诉阶段，我们也是尤为谨慎地向公诉人提及到了此管辖问题。并且，检方第一次退侦的理由，也是以管辖权为由退回公安机关，要求其说明管辖权的问题。公安机关依据公安部经济犯罪侦查局发布的《关于对非国家工作人员职务犯罪案件管辖权问题的意见》(公经〔2003〕436号)和2001年4月10日最高人民检察院研究室发布的《关于非国家工作人员涉嫌职务犯罪案件管辖问题的意见》给予答复。我们认为，公安机关对规定的理解存在重大问题：
1公检机关管辖的法律依据。在上述所列4、5两个《意见》文件的规定，该意见并不是以最高检的名义下发，而是最高检研究室作出的答复，仅属于司法部门内部科室文件，是以单位名义作出的一种规范性文件，不属于司法解释更不是规范性文件，与新颁布的刑事诉讼法的规定并不一致，因此不具备法律效力和指导作用。并且，即便该意见有效，该意见中所说的“鉴于职务犯罪案件的特殊性，对于非国家工作人员人员涉嫌职务犯罪的侦查管辖问题，原则上以犯罪嫌疑人工作单位所在地的公安机关管辖”，恰恰说明本案应该应由山东管辖。
对于犯罪嫌疑人的工作单位，指的是与案件直接相关并体现职务犯罪之“职务”归属和职务便利的工作单位，应是嫌疑人实际行使职权的工作单位，或者与嫌疑人签订劳动合同、发放工资薪酬的单位，而不是嫌疑人兼职的与犯罪行为没有直接关系的其他单位。如本案中，王某虽然是武汉公司名义上的副董，但实际上并未享有该副董的任何实际权利，同时也未利用到该副董职务的便利与职权。涉嫌的职务犯罪特征和职务便利的单位是山东公司，因此本案应属山东管辖。
由于4、5两个文件是属于13年之前的文件，与2013年1月1日施行的《刑事诉讼法》和公安部2013年颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条相冲突，应属无效。此处的犯罪地，应包括犯罪行为地和犯罪结果发生地；居住地，应包括户籍所在地和经常居住地。而本案中，即使嫌疑人王某是将山东公司的资金挪用到山东其他公司或者其个人名下，那么，涉案资金及行为也仅在山东界内，被侵害的犯罪对象是山东公司这一企业法人，而非山东公司的股东。无论犯罪行为地、犯罪结果地和嫌疑人居住地均在山东，管辖权必然存在问题。
同时，根据公安部颁布的《公安机关执法细则》第二章2-02第4项明确规定：除犯罪地、犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关不得对犯罪案件立案侦查。因此侦查阶段结束后，如果是公安机关强行管辖的批字类案件，必然违反上述规定，构成违法，是要追究相应人员责任的。即使事后两地的公安机关进行协调指定管辖，在时间上也来不及了（本案如果真要协调管辖的话，也只能由公安部来指定了）。
所以，当我们明确检察院两次退侦期限全部用完后，我们及时的向检察院提出超期羁押这一严肃的问题：“鉴于贵院已经将本案的审查起诉期限用尽，贵院尚须时日研究如何处理管辖权的问题，如此，已导致王某处于超期羁押的状态，据《刑事诉讼法》第65条第一款第（四）项关于“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审”的规定，应立即先对王某作取保候审处理。”
正是这一因超期羁押而导致程序违法问题的及时抛出，引起了检方的高度重视。所以检方当天将案件以最快的速度退回到公安机关手中。从区检到市检，市检到市局，正常情况下这一过程需要很长时间，看来只要触及到自身的利益，原来速度竟可以如此之快，检方也向公安机关通报了可能超期羁押的严重后果。
基于对程序违法的担心，所以公安机关在收到检方退回的案卷后，也非常着急与被动，抢在当天夜里，连夜紧急办理取保候审决定，紧急以最快的速度将所有案件嫌疑人于凌晨三点接回到公安机关值班室休息，第二天上班后补办了各种正式手续。
（二）地方大案要案刑辩工作中，充分发挥总部律师与分所律师的优势与特长从本案最后几天的工作效果上看，堪称是大成北京总部律师与分所律师充分发挥各自特长和优势的完美合作，有几点心得与大家交流一下：
优势互补。在各刑事诉讼各阶段提供的书面法律意见书、律师意见时，不同的律师以不同的方式提出来，效果完全不一样。此时，以北京律师的名义提出来的效果明显要好于当地律师。因为当地政法机关对他们提出的重视程度完全不同。同时，上述书面材料的提交的时间点及提交之后的跟进与说明也异常关键。这时候分所律师的优越性就非常明显了。本案正是书面材料加上口头的及时说明，才充分引起了办案单位的高度重视与仔细思考，最终导致理想状态的出现。
沟通策略。在刑事诉讼过程中，对待一些无足轻重的程序问题上，总部与分所律师分别以红脸与白脸的形式出现，有时也能取得意外的效果。
合作共赢。在收取律师费问题上，一直以来地方上刑辩律师的收费与北京总部的刑辩律师收费完全不在一个档次上，但通过合办案件，也可以达到平衡的效果。
宝贵时光，逝者如斯。因为时间关系，最后就本案聊一下个人的一些感受：
王某同感：人生无常，及时陪伴好家人，好好生活，生活可以更加丰富多彩。
结合本案中王某的涉案前后，律师的专业水平尤为重要。如果律师不专业，犯一些低级的错误，既对当事人造成不可挽回的损失，也会对自己造成致命的伤害。所以说，如果在执业过程中遇到超出自身水平的案件，一定要找高人合作。实际上本案的发生，完全是人性的贪婪所造成的，不管是律师也好，当事人也罢，一定要只赚自己应该赚的钱，出了问题多从自身原因去思考，莫向外求，不去好好思考与忏悔，永远是得不到解脱的。
常存善念，诸恶莫作，一切都会吉祥如意！谢谢大家！
互动环节
许昔龙律师：远超辛苦了！感恩远超，使我有机会在该案中参与一起学习，关于管辖辩护成功的案件，在实践中并不多，我也是首次遇到。我原对管辖也没有抱太大的希望，就是我不太相信法院会有庭前就结束法院程序，作退案处理。我当时只是认为，作为辩护律师，只要有百分之一的希望就要尽百分百的努力！不是吗？我们跟公权作抗辩，向来都是知难而行，一点一点地去争取权利。刑委会高手云集，也希望大家多指教！
讲坛总结
王勇律师：朱远超主任的讲课深入浅出，通俗易懂，听后获益匪浅。大家要想对朱主任进一步了解学习，建议看一下我们大成律师事务所编著的《大成辩护人》这本书，其中的《洗冤辩白，修行人生》一文专访朱远超律师。其实，《大成辩护人》这本书非常值得一看，里面有翟建、赵运恒、许昔龙等各个大律师的成长和人生足迹。
经过今天的学习，我有几点感受，也给大家汇报一下：
一、驾驭。
同样作为刑辩律师，我一直主张，接受刑事案件委托后，刑辩律师要驾驭这个案子！这样才能化被动为主动，掌握主动权，否则在公权力面前只能是任人宰割、被动承受。那么如何驾驭呢？朱主任通过今天分享的一个成功辩护案例告知大家，除专业技能外，第一要有全局观念，跳出案子看案子，设定合理的目标；第二，要取得当事人的信任，同意并配合刑辩律师按照预期的目标去努力；第三要及时高效和办案单位沟通，说服办案单位采纳辩护律师的法律意见。
二、沟通。
我们在做每个案子时，都要和形形色色的人打交道，包括当事人、办案单位、律师同行等等，如何和各色人等有效沟通最能体现律师的水平和能力。著名大律师翟建说过，“说服”非常重要，包括两方面的内容，即“说什么”和“怎么说”。
在存在多个委托律师的情况下，朱远超主任和许昔龙大律师利用专业技能，先是说服当事人王某并取得王某的信任，在最关键的时候选择了我们大成。
另外，我还特别注意到朱主任和许昔龙律师和办案单位沟通时利用了我们常用的两个方法：第一，行使辩护权的每个环节向办案单位“留痕”，不但口头提出而且递交书面的法律意见书；第二，如果不及时采纳辩护律师的意见，会形成错案，这是从价值取向上对办案单位进行引导。
三、借力。
我想说说刑事案件中的借力。在某些案件中，借助大成北京刑事部的优势，无论在说服司法机关还是在收费上，都会胜人一筹。本案中朱主任应该是名利双收。
四、民刑交叉。
朱主任分享的案例存在民刑交叉，刑辩律师不要只盯住刑事业务，有时做好民事风险的防控避免转成刑事案件至关重要。该案案发于王某的法律顾问和财务总监指导王某将公司帐上1.07亿资金转到王某个人或控股的其他公司名下，看来王某的法律顾问明显不懂刑事业务。由此，我认为我们刑事律师在刑事风险防控上大有作为。特别是刑民交叉的案子，可以按照或参照民事案件的收费标准收费，可以有效避免刑事收费过高的风险。
总之，今天的讲课获益良多，同时也意犹未尽。鉴于时间关系，今天的论坛到此结束，感谢大家的收听，我们下一期再见！