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债务加入：民法典第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
实践中，关于差补协议的性质，在观点上，有认定为保证，有认定为债务加入，也有认定为属于独立的附条件的支付义务的约定。本案中，当事人就案涉差补协议的定性存在较大争议，上诉人A公司认为差补协议性质为一般保证责任，接受差补方B公司认为差补协议性质为债务加入，资金使用方C公司认为差补协议性质是附条件付款而非保证，另一差补方甲某认为其系为债务进行保证而签署的差补协议。对此，一审法院认为案涉差补协议属于债务加入。最高法院赞同了一审法院意见。最高法院认为，根据《差额补足协议》约定，A公司、甲某已充分知晓其在案涉《借款合同》项下的全部义务及风险，并承诺将无条件履行《借款合同》项下可能产生的B公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，A公司、甲某对上述义务承担无限连带责任。《差额补足协议》并未明确约定A公司、甲某系为《借款合同》项下C公司的债务提供保证担保，且从《差额补足协议》约定看，差额补足人的差额补足义务不具有债务从属性，一审判决认定A公司、甲某属于债务加入，并无不当。2018年5月13日，B公司作为甲方（资金出借人）与乙方C公司（借款人）、丙方（账户出借人）乙某、丁某、丙某签订了一份《借款合同》，甲方联系人伍某，乙方联系人万某，就甲方出借资金注入丙方证券账户，并将该账户出借给乙方用于投资沪、深证券交易所上市交易的有价证券等事宜，达成如下协议：第一条借款账户和金额：三方指定下列银行账户作为资金调拨专用账户，乙方据此向甲方缴纳质押保证金或追加补仓资金，甲方据此向乙方划拨交易盈利或者退还质押保证金：甲方保证金账户为伍某在浦发银行的账户，甲方补仓资金收款账户为B公司招商银行的账户。1.甲方将20000万元借给乙方进行证券投资。……3．甲方指定丙方在华福证券南昌红谷中大道营业部、光大证券南昌广场南路营业部、联储证券江西分公司营业部，开设借款资产的证券专用资金账户（以下简称证券账户），并开通融资融券业务。4．甲方和丙方将上述证券账户出借给乙方用于投资沪、深证券交易所上市交易的有价证券等。甲方应在本协议签订之日起3个工作日内将借款20000万元支付至丙方证券资金账户。5．乙方向甲方提供23000万元作为保证金。6．乙方应在甲方资金20000万元支付至丙方证券资金账户的资金到账当日，向本协议第一条甲方保证金收款账户支付23000万元保证金。甲方收到乙方保证金后当日将该23000万元转入丙方证券资金账户。7．丙方证券资金账户中该43000万元统一由乙方用于本协议约定的有价证券投资，同时可以进行两融的融资业务，但甲方出借资金20000万元及两融融资总额与乙方保证金金额比例不得超过2.7：1，两融部分利息费用由乙方承担。第二条合作期限和收费标准：1．合作期为12个月，自2018年5月14日起至2019年5月13日止。合同期内，任何一方提出提前终止协议，需提前10个工作日通知对方。2．甲方和丙方须保证乙方至少使用证券账户三个月，如乙方主动在三个月内提出终止协议，需补足三个月的利息给甲方。如乙方用足三个月后提出提前终止合同，乙方支付利息至终止合作当月（不足一月按一月算），若甲方和丙方提前终止合同，应提前10个工作日通知乙方，并得到乙方书面同意后可终止合同。……5．收费标准：（1）甲乙双方约定甲方借款20000万元的利率为年利率16%，按季支付。（2）利息起算日：利息应于本合同依法签署完成并生效，且丙方专用交易账户开设完毕，同时甲乙双方资金全额到本协议第一条第3点约定丙方证券资金账户且甲方、丙方将账户交由乙方实际管理的当日开始计算收取。逾期未支付利息的，乙方应按每日0.3%支付滞纳金至甲方保证金收款账户。……第三条交易规则：1．甲方和丙方应在乙方支付保证金的当日向乙方提供证券账户及密码，并不可撤销的承诺和保证由乙方实际操作证券账户进行股票交易。2．账户资产的预警、平仓措施：（1）账户内资金如有亏损，应先计为乙方质押保证金的亏损额。减去亏损后，质押保证金余额降至质押保证金总额的60%为警戒线，50%为平仓线。（2）乙方应确保证券账户内乙方质押保证金余额不低于警戒线，如交易过程中低于警戒线，且乙方没有按协议追加保证金，则甲方有权限制乙方开仓。……（3）当T交易日收盘后证券账户内乙方质押保证金余额低于平仓线，乙方须在T+1交易日上午9：30前向甲方补仓资金收款账户支付追加保证金，将保证金追加至警戒线之上，否则甲方有权修改交易密码或强制平仓。如遇平仓所得资金不足以偿还甲方本息，乙方保证在3天内筹措资金补足归还甲方，否则第4天起始，按甲方初始资金总额每日万分之五加收利息。3．特殊情况下乙方补差额：（1）一旦发生账户在平仓后资金总额低于甲方出借的资金本金情形时，甲方应在该情形发生当日以电话、传真或者微信等方式通知乙方补充存入差额款项。（2）乙方在收到甲方上述情形所述通知后3个工作日内向丙方证券账户支付差额款项，乙方追加支付的差额款项在计入账户资产总额后应使账户资产总额不低于甲方出借资金本金。否则甲方保留对乙方追诉权。4．单只股票持仓不超过账户总资产的30%，甲方核定的股票为：恒瑞医药、南京新百、宏图高科、复星医药，持仓不得超过账户总资产的100%。如果乙方恶意超仓，甲方有权将仓位降至合同约定的比例。如乙方违反约定规则操作，甲方有权立即解除合同，甲方收回借款本金，并从乙方的质押保证金中扣除截至解除合同当月的利息（不足一个月按一个月算），甲乙双方合同自动终止。……第五条甲乙丙三方的权利义务：1．甲方拥有按约定收回本金和取得利息的权利。2．乙方应在借款合同期内保障借款本金和收益的安全。3．丙方仅为证券账户出借人，不享有出借资金的利息收入，不分享账户投资盈利，不承担账户的亏损。第六条甲乙丙三方的保证与承诺：1．甲方对本协议中丙方义务和责任承担无限连带责任，甲方对乙方转入保证金收款账户资金归还乙方和乙方按协议约定的投资收益承担无限连带责任。2．乙方自接受证券账户密码时起，对证券账户就享有合同规定的交易操作权、管理权并对证券账户内的交易风险承担全部责任。凡在该账户上进行的一切证券交易均视为乙方本人亲自办理，其法律后果由乙方承担。第七条结算条款：本协议到期或终止时，甲方和丙方应在到期或者终止之日起两个工作日内将丙方证券账户里扣除甲方出借本金20000万元及乙方未付利息之外的剩余全部资金和资产转入乙方指定账户。2018年5月13日，B公司（甲方）与A公司、甲某（乙方）分别签订了一份《差额补足协议》，约定：甲方与C公司签署的《借款合同》，乙方将无条件履行《借款合同》项下可能产生的甲方所获取的固定收益及本金的差额补足义务，乙方对上述义务承担无限连带责任。乙方无条件不可撤销地承诺：一、差额付款补足义务：（一）差额付款补足义务范围：在借款合同约定之合作期限，即自2018年5月14日起至2019年5月13日止，如果甲方未按该协议约定获得或未足额获得甲方所投入之本金及按约定之固定收益率计算之借款收益的，乙方应根据下述第（二）条的约定，以现金方式向甲方指定的账户划款以补足差额部分。乙方须补足金额的计算方法为：甲方本金20000万元与甲方按借款合同约定的预期收益即每季度收益800万元，乙方的差额付款义务直至甲方按合同足额获得本金及各期预期收益或者甲乙双方确定的其他日期为止。（二）差额付款义务的履行：在满足上述条款所述差额付款条件时，甲方有权向乙方发出书面通知，要求乙方承担差额付款责任。乙方应于收到付款通知之日起3日内将按本协议约定的计算方法计算的差额补足资金支付至甲方指定的银行账户。二、滞纳金：（一）如甲方实际收取的本金及借款收益不足约定之本金及固定收益，则差额部分计收逾期滞纳金并由乙方承担，其中逾期滞纳金金额=（甲方应获得的本金及固定收益-甲方已实际收取的本金及借款收益）×每日0.5‰×滞纳天数。（二）若乙方未及时足额履行差额补足义务，则未补足金额部分按下述计算方法计算滞纳金，直至乙方补足为止：滞纳金金额=（乙方应差额补足金额-乙方实际差额补足金额）×每日0.5‰×滞纳天数。如乙方未按本协议约定履行义务，属于乙方违约，乙方须承担本协议约定的滞纳金外，还须承担甲方因此所遭受的损失（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等为实现债权而支付的费用）……原审被告：C公司（资金使用方）、甲某（承诺差补方）2018年5月7日，B公司法定代表人、董事长伍某的账户向丙某账户汇款1000万元，附言“开通两融账户”，向丁某账户汇款1000万元，附言“开通两融账户”；2018年5月17日伍某向丙某账户汇款1000万元和5000万元，乙某向丙某汇款1000万元，伍某向丁某账户汇款3200万元，案外人张琪向丁某账户汇款3800万元；2018年5月18日伍某向乙某账户汇款2000万元，案外人左家人向乙某账户汇款2000万元。以上为B公司出借资金，共计20000万元。2018年5月17日案外人方某向伍某账户汇款16000万元，当日，伍某该账号转入丙某账户8000万元，丁某账户8000万元，附言“C公司资金”。2018年5月18日方某向伍某账户汇款7000万元，当日伍某该账户转入乙某账户7000万元，附言“C公司资金”。以上为C公司提供的保证金，共计23000万元。2018年6月21日，方某账户向伍某账户转入305.172482万元，B公司认为是支付借款利息。2018年6月27日，左家人分别向乙某账户汇款1400万元，向丙某账户汇款1550万元，向丁某账户汇款1000万元；2018年6月28日，伍某分别向丙某账户汇款1400万元，向丁某账户汇款2300万元；2018年7月2日，伍某分别向乙某账户汇款1110万元，向丙某账户汇款1260万元，向丁某账户汇款1400万元，以上为B公司追加资金，共计11420万元。2018年7月5日，丙某账户向伍某账户转款1286.942335万元，乙某账户向伍某账户转款2031.196081万元，丁某账户向伍某账户转款837.756157万元，以上为从证券账户转出资金，共计4155.894573万元。乙某、丙某在《借款合同》约定的证券账户开通了融资融券业务。丁某的证券账户因交易费率原因由光大证券转至申万宏源并开通了融资融券业务。三个证券账户共向证券公司融资42011.972306万元。与B公司借款20000万元和C公司保证金23000万元，账户资金合计85011.972306万元。2018年6月27日，因证券账户的股票跌至证券公司融资平仓线，B公司于2018年6月27日、28日和7月2日共向乙某、丙某、丁某证券账户增补资金11420万元。至2018年7月5日，三个证券账户剩余资金4155.894573万元转至伍某账户。此后，当事人之间发生争议。B公司向一审法院起诉请求：C公司、A公司、甲某向B公司归还借款27264.286828万元，利息3620.123197万元（利息按年利率16%暂计算至2019年4月22日）及支付至款项清偿之日止的利息。一、当事人就差补协议性质发生争议，一审法院认为，《差额补足协议》约定A公司、甲某无条件履行《借款合同》项下可能产生的B公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，A公司、甲某对上述义务承担无限连带责任，《差额补足协议》与《借款合同》的权利义务存在关联性，具有债务加入的性质一审法院认为：（一）关于案涉《借款合同》是否成立的问题。C公司答辩称《借款合同》不是其真实意思表示，故案涉《借款合同》不成立。A公司和甲某也认为借款合同不成立，真正的借款人是D公司。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。案涉《借款合同》的甲、乙、丙三方当事人均在合同上签字盖章，合同依法成立。对于C公司公章的真实性问题，其法定代表人万某认可案涉《借款合同》上C公司的公章真实。C公司内部对公章的管理使用，并不影响对外使用公章签订合同的成立。故C公司、A公司、甲某关于合同不成立的抗辩理由不符合法律规定，不予支持。（二）关于案涉《借款合同》的法律性质和效力问题。B公司基于《借款合同》的借贷法律关系要求C公司、A公司、甲某承担偿还借款本金及利息的合同义务。C公司则认为即便《借款合同》成立也属于场外配资合同或为了掩盖内幕交易的合同，属于违法犯罪的无效合同。A公司和甲某认为《借款合同》的法律性质是场外股票融资合同，合同内容多处违反法律禁止性规定而应认定无效。案涉《借款合同》是借贷法律关系还是场外配资关系，应结合场外配资合同特征以及案涉《借款合同》的形式、内容以及各方当事人的权利义务进行综合判断。1、关于《借款合同》的性质问题。场外配资的基础法律关系亦是借贷关系，其本质上也是借贷关系的一种。只是由于场外配资存在于金融证券市场，因此须纳入金融法律法规监管的范畴。场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。为确保融出资金安全，配资公司亦设置平仓线和预警线，当客户资金达到预警线，配资公司通知客户减仓或补保证金，一旦触及平仓线，配资公司有权平仓。可见场外配资合同因规避相关部门的行政监管而具有违法性，其主体、手段和权利义务具有与一般借贷关系所不同的特殊性，即其主体为P2P公司或者私募类配资公司，且以融资配资为业；手段上利用了互联网信息技术和二级分仓功能搭建融资平台。案涉《借款合同》约定B公司出借20000万元资金给C公司进行证券投资，明确约定了借款期限、利率、付息方式以及逾期付息的滞纳金等，以上形式和主要合同内容符合借贷关系的法律特征。但《借款合同》中亦详细约定了出借资金以及C公司保证金如何汇入乙某、丙某、丁某证券账户、如何购买股票，并设置了警戒线、平仓线等内容，这些约定与场外融资合同有类似之处，但与场外配资合同有本质差别。首先，B公司不具有场外配资业务的主体特征。B公司并非从事融资配资业务的专门公司或融资平台，其借款给C公司进行证券投资的行为具有临时性和偶发性，与融资公司的专门性与经常性有本质性的区别，故B公司不符合场外配资的主体特征。其次，虽案涉借款用于证券投资，但B公司并未运用互联网技术和二级分仓功能搭建融资平台，而是运用传统手段，将借贷资金打入合同指定的证券账户进行股票操作。故资金流入股市的方式亦不符合场外配资的操作流程。通过以上分析，案涉《借款合同》的法律性质为借贷法律关系，而非场外配资关系。2、关于《借款合同》的效力问题。C公司、A公司、甲某认为《借款合同》系场外配资融资合同，合同内容因多处违反法律禁止性规定而无效。如前分析认定，《借款合同》不属于场外配资合同，C公司借款用于证券投资，借款行为本身并不违反法律法规的效力性强制性规定，应为有效。但合同中约定了B公司出借资金注入乙某、丙某、丁某证券账户，并将乙某、丙某、丁某的证券账户一并出借给C公司用于证券交易。该出借账户的行为违反了《中华人民共和国证券法》第八十条关于“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易”以及中国证券监督管理委员会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条：“任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券”的规定，合同中乙某、丁某、丙某出借证券账户的行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，该行为应由相关行政管理部门予以规制。但《借款合同》的主要法律关系为借贷关系，出借证券账户的违法行为并不必然导致《借款合同》无效的法律后果。（三）关于《差额补足协议》的性质和效力问题。B公司与A公司和甲某分别签订的《差额补足协议》约定，B公司与C公司签署的《借款合同》，A公司、甲某将无条件履行《借款合同》项下可能产生的B公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，A公司、甲某对上述义务承担无限连带责任。《差额补足协议》经双方当事人签字盖章，依法成立。该《差额补足协议》的主要内容系当事人关于债务承担的约定，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《差额补足协议》约定A公司、甲某无条件履行《借款合同》项下可能产生的B公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，A公司、甲某对上述义务承担无限连带责任。可见，A公司、甲某自愿加入履行《借款合同》项下的借款人的义务，保证出借人的债权实现。该《差额补足协议》与《借款合同》的权利义务存在关联性，具有债务加入的性质，A公司和甲某应当按《差额补足协议》的约定对《借款合同》中C公司的义务承担无限连带责任。A公司、甲某认为《差额补足协议》未成立和无效的主张不能成立，认为差额补足义务属于一般保证责任，而非连带保证责任的抗辩缺乏事实和法律依据，不予支持。（四）关于C公司、A公司、甲某应否归还B公司借款本金及利息的问题。1、C公司、A公司、甲某的抗辩主张应否得到支持。C公司主张对《借款合同》的签订完全不知情，并未参与合同的磋商与履行，借款合同是B公司和D公司的真实意思表示；王某虽为C公司董事长，并非法定代表人，对外不能代表C公司，也没有证据显示王某与公章使用有关联。A公司和甲某称不认识C公司的人员，本案实际借款人和实际操作人不是C公司；C公司在公章失控阶段的印章不能代表公司的意思；A公司未派人到江西省南昌市签协议，是D公司的张某拿合同找到当事人在南京办理的相关手续；本案借款、保证金的交纳、资金追加、汇款均系自然人之间发生的账户往来，该往来过程中除《借款合同》外，没有双方当事人履行合同的行为轨迹，是自然人的行为，故本案实际借款人和实际操作人另有他人，请求法院驳回B公司的全部诉讼请求。在本案审理过程中，各方当事人的陈述以及提交的录音证据，有案外人参与合同事务的陈述。C公司、A公司、甲某认为本案存在与合同所显现的法律关系和当事人不符的其他法律关系和其他案外人，C公司、A公司、甲某均不应当按《借款合同》《差额补足协议》履行合同义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据。”第七十五条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；……”C公司、A公司、甲某在法庭上的陈述以及提供的视听资料证据可以证明有案外人参与其中，但不足以证明构成其他法律关系和存在其他权利义务承受人。且视听资料属于传来证据和间接证据，而《借款合同》《差额补足协议》是当事人真实签订的，属于书证，系原始证据和直接证据，证明力大于当事人的陈述。可见，B公司的证据明显优于C公司、A公司、甲某的证据。根据当事人提交的证据和优势证据规则，对于B公司提交的《借款合同》《差额补足协议》的证明力予以认定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”C公司、A公司、甲某未能提供充分的证据证明其抗辩事由，则应当承担举证不能的法律后果。2、C公司、A公司、甲某应如何偿还B公司借款本金及利息的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故C公司、A公司、甲某应当按照《借款合同》《差额补足协议》的约定履行各自的合同义务。C公司法定代表人万某在江西省宜春市公安局的询问笔录中陈述C公司的董事长王某有参与签订《借款合同》的行为，且C公司的公章是真实的，一审法院对张某的调查中亦有相关的陈述，从证据反映，C公司对《借款合同》签订是知情的，并参与其中。C公司认为董事长不能代表C公司的主张缺乏事实和法律依据。案涉借款和保证金金额巨大，当事人多方筹措资金转至合同指定账户符合民间资金的交易习惯，《借款合同》约定甲、乙双方均保证承诺资金来源的合法性，对资金的出处未作明确约定。案涉借款和保证金均按合同约定的金额、时间到达指定账户，并按合同的约定进行了相应的股票操作。故《借款合同》已实际履行。在当事人没有证据证明案涉《借款合同》存在其他案外人承担合同义务的情形下，根据商事外观主义和合同相对性原则，应由合同显名的当事人承担合同义务。根据《借款合同》约定，B公司将20000万元借给C公司，乙某、丙某、丁某证券资金账户中43000万元统一由C公司用于证券投资并进行两融的融资业务。B公司拥有按约定收回本金和取得利息的权利，C公司应在《借款合同》期内保障借款本金和收益的安全。C公司自接受证券账户密码时起，对证券账户就享有合同约定的交易操作权、管理权并对证券账户内的交易风险承担全部责任。凡在该账户上进行的一切证券交易均视为C公司本人亲自办理，其法律后果由C公司承担。因此，C公司应当按合同约定偿还B公司借款本金20000万元及利息，利息按合同约定的年利率16%从2018年5月18日款项到达指定账户时计付。由于案涉证券账户向证券公司融资42011.972306万元，所持股票无量下跌，跌破证券公司融资警戒线。在证券账户逼近证券公司的平仓线时，根据证券公司的要求，B公司陆续增补资金11420万元，最终打开跌停时剩余资金4155.894573万元。按合同约定，出现平仓时应由B公司通知C公司补充资金，2018年6月26日起B公司的员工刘某与甲某的微信聊天记录反映双方就爆仓问题进行了磋商但未增补资金。在C公司未及时补仓，B公司为维护证券账户的信用而进行了补仓。B公司的补仓行为和证券公司的强行平仓系案涉证券账户进行融资所导致，根据合同约定，证券账户上进行的一切证券交易均视为C公司本人亲自办理，C公司对证券账户内的交易风险承担全部责任。因此，B公司因融资产生的补仓资金损失7264.105427万元（11420万元-4155.894573万元）应当由C公司承担。由于该B公司补仓的情形《借款合同》未作约定，故B公司对该损失主张利息的请求，缺乏合同依据，不予支持。《差额补足协议》约定了A公司、甲某将无条件履行《借款合同》项下可能产生的B公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，并对上述义务承担无限连带责任。该损失亦是B公司履行《借款合同》所产生的风险损失，A公司、甲某亦应当对该损失承担连带责任。关于2018年6月21日方某账户向伍某账户转入的305.172482万元，B公司认为是支付借款利息；C公司对包括该笔款项在内的所有资金往来均不予认可。在经法院审理认定的事实基础上，B公司主张该笔款项为C公司已支付的利息，对于该减轻C公司责任的自认，一审法院予以确认，故该笔款项应当在C公司应付利息中予以扣减。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十三条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条、第七十五条、第一百四十二条的规定，判决：一、限C公司于判决生效之日起十日内偿还B公司借款人民币20000万元及利息（从2018年5月18日起至付清之日按年利率16%计付，从利息中扣减C公司已付的305.172482万元）。二、限C公司于判决生效之日起十日内偿还B公司补仓损失人民币7264.105427万元。三、A公司、甲某对第一、二项C公司的给付义务承担连带责任。四、驳回B公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1586020.5元，财产保全费5000元，共计1591020.5元，由C公司、A公司、甲某负担1480000元，B公司负担111020.5元。二、上诉人A公司认为差补协议性质为一般保证责任，接受差补方B公司认为差补协议性质为债务加入，资金使用方C公司认为差补协议性质是附条件付款而非保证，另一差补方甲某认为其系为债务进行保证而签署的差补协议上诉人A公司因与被上诉人B公司，原审被告C公司、甲某，原审第三人乙某、丙某、丁某借款合同纠纷一案，不服（2019）赣民初64号民事判决，向最高法院提起上诉。A公司上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）改判驳回B公司一审的全部诉讼请求；（三）判令由B公司承担本案的全部诉讼费用和保全费用。主要事实和理由是：（一）乙某、丙某、丁某应当到庭但拒不到庭，A公司请求一审法院传唤该三人到庭，一审法院未予理会，导致本案基本事实未查清。本案合计发生96400万元资金注入，均在该三人名下账户。特别是其中的乙某在2018年5月17日即代表B公司向丙某汇付1000万元，乙某又同时接受B公司的汇款。丁某的证券账户未按照合同约定开立的原因，是否通知C公司、A公司、甲某及融资融券和股票买卖的行为人是谁等案件关键事实须由乙某、丙某、丁某到庭才能查清。（二）案涉《借款合同》《差额补足协议》不成立。C公司对《借款合同》的签订和履行不知情，合同履行过程中没有C公司履行合同的行为痕迹，应当另外存在真实的借款人。1、《借款合同》上虽加盖了C公司公章和法定代表人名章，但是法定代表人名章是伪造的。2018年5月13日签订该合同时，C公司董事长王某持有公章，王某的真实身份是D公司控股的公司的董事会秘书。2、C公司的法定代表人和公司管理层均不知道《借款合同》的存在，C公司没有收到借款，没有出具收款凭证，没有接受股票账户、融资融券账户和各种密码，没有人员参与与B公司及担保人见面洽谈等事宜。3、一审庭审中B公司承认《借款合同》和《差额补足协议》是D公司的投资部经理张某具体经办。4、B公司提供的证据显示，《借款合同》中所有的款项往来皆为自然人之间的汇款，不是公司之间的交易。《借款合同》约定，“乙方（C公司）收款账户，以书面或电子邮箱形式指定银行账户为准。乙方采用书面指定收款账户的，以加盖乙方公章的书面通知为准；乙方采用电子邮件方式指定的，以本协议上文确定的乙方电子邮箱为准”。B公司未提供加盖C公司公章的书面通知或电子邮箱等证据证明C公司提供了收款账号。5、《借款合同》中所留联系电话和邮箱均不是C公司的，A公司已经向法院申请查明该事实。6、B公司提供的20000万元借款直接汇入乙某、丙某、丁某账号，该三人是B公司员工。C公司没有收到借款，也没有按合同约定支付保证金。B公司提供的支付凭证虽表明23000万元保证金是由方某从招商银行北京东三环支行汇至B公司提供的伍某的账户中，但方某不是C公司员工，也没有C公司授权，C公司不认识此人。7、B公司未向C公司提供证券账号和交易密码，相反B公司承认将证券账号和交易密码移交给了D公司投资部经理张某。8、B公司提供的补充证据证明证券公司直接与乙某、丙某、丁某联系证券股票交易事宜，C公司没有参与证券的实际操作。9、C公司法定代表人万某称其对签订《借款合同》一无所知，也未签订过该合同，该合同上的个人名章是伪造的，公司公章在此期间处于失控状态。C公司也从未向B公司汇过23000万元保证金。10、B公司与C公司之间没有达成合意，借款人主体不适格，合同内容也不是双方真实意思表示，该《借款合同》没有成立。11、《借款合同》的真实签订方和借款方不是C公司，C公司提供的2017年7月31日、8月1日、9月4日共5次录音证明本案的真实借款人应当是D公司，该证据与本案的其他证据能够互相印证。（三）即便合同成立，《借款合同》的性质是场外股票融资合同，违反法律禁止性规定，应为无效合同。1、从《借款合同》的内容和性质来看，明确规定了借款用途为购买股票及进行融资融券业务，购买股票的范围、目标、资金比例、警戒线、平仓线等内容，该合同符合场外股票融资合同定义，应当认定为场外股票融资合同。2、从合同的目的来看，明确表示该合同是借用乙某、丙某、丁某的证券账户，B公司作为配资方，C公司作为融资方，为共同投资有价证券，同时进行两融业务，B公司收取利息和本金，C公司获取剩余投资收益的合同。以上内容表明，该合同目的即为B公司通过场外对C公司私自进行配资和融资业务，从而获取收益，违反了《中华人民共和国证券法》的规定。3、《借款合同》还约定借用乙某、丙某、丁某的账户，由C公司进行股票买卖的实际操作，该内容违反了《中华人民共和国证券法》《证券公司监督管理条例》相关规定。4、根据庭审查明的情况，该《借款合同》的融资方是D公司，合同规定购买的股票为南京新百（600682）、宏图高科（600122）等四只股票，实际履行合同时，资金为96431.9723万元（20000万元＋23000万元＋42011.9723万元＋11420万元），D公司用96431万元的资金，自2018年6月14日至2018年7月4日之间买卖南京新百股票，因为其系南京新百公司的大股东和实际控制人，此种行为违反了《中华人民共和国证券法》关于“内幕交易禁止”“禁止操纵证券市场”的规定。5、《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第12条明确“对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同，应当认定合同无效”。6、《借款合同》违反了《中华人民共和国证券法》多处禁止性规定，客观上破坏了金融证券市场的秩序，损害了社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项规定的情形。（四）因《借款合同》无效，导致《差额补足协议》无效，所以违约金条款也无效，实际损失应按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定处理。B公司按照年利率16%的标准主张利息损失即是主张违约损失，因合同无效，故违约条款也无效。（五）B公司存在单方擅自追加资金11420万元及不按合同约定及时进行平仓的违约行为，B公司应自行承担损失。1、根据合同约定，丁某应在光大证券南昌广场营业部开设证券账户，而事实上其在申万宏源天津滨海新区黄海路证券营业部开户。该变更既没有书面的补充协议或变更协议，也无书面或口头告知C公司、A公司及甲某，因此，丁某开户账号与约定不符，其账号中发生的款项往来与本案无关。2、B公司追加资金11420万元是其自主行为，非应C公司要求追加，导致的损失应由B公司自行承担。南京新百股票处于连续跌停中，已突破60%的警戒线，甚至即将达到50%的平仓线，C公司没有收到证券公司通知要求追加保证金，也未主动追加保证金，更未要求B公司追加资金。在此情况下，按照合同约定，B公司可以行使强制平仓的权利降低损失甚至保本留息，但其却反向操作，追加了资金投入，故意扩大损失。此行为是B公司违反合同约定的自主行为，不是C公司向B公司的借款行为。3、《借款合同》第六条约定乙某、丙某、丁某的义务仅为证券账户出借人，账户出借期不登录账户、不进行证券买卖、资金转移等操作。但根据B公司提供的证据显示，券商直接与乙某联系，商量追加资金投入事宜，且录音显示乙某对该资金的处理有决定权，与合同约定不符。（六）关于《差额补足协议》的性质认定。1、该合同不是按合同描述由A公司在2018年5月13日于江西省南昌市高新区签订，实际是A公司在2018年5月应D公司张某的邀请，在江苏省南京市鼓楼区南京绿地洲际酒店签订。A公司未见过C公司的负责人，也不知B公司的具体情况，只因受朋友所托，出于对张某及其公司的信任及风险可控的认知，在未见过主合同的情况下，答应做担保，并签订了该《差额补足协议》。按《差额补足协议》约定，若产生差额，B公司应向A公司发出书面通知要求A公司承担差额付款义务，然而A公司从未收到过B公司的书面通知；并且在主合同正常履行的情况下是不应产生差额的。2、该合同性质为担保合同。即便A公司需要承担保证责任，也应是一般保证责任，而不是连带保证责任。（七）本案实际为虚假诉讼，人民法院应当依法制裁。C公司法定代表人万某声称其对该合同一无所知，也未签订过该合同，该合同上的法定代表人名章为假，公章在此期间处于失控状态。其不认识B公司，也从未向B公司汇过款，更没有操作证券账户。若该情况属实，则B公司与C公司根本没有达成要约和承诺，该合同没有成立，甚至民事行为不成立，则所谓《差额补足协议》也不成立。以上情况皆指向该《借款合同》为一份虚假的合同，合同的真实签订方和履行方不是C公司，而另有其人。B公司多次派人到C公司劝说C公司承认自己是真实的借款人，在诉讼中予以配合，并明确表明只是为了实现A公司予以赔偿的目的。B公司辩称，A公司的上诉请求与事实不符、于法无据，应驳回A公司上诉请求，维持原判。（一）案涉《借款合同》的签订系C公司的真实意思表示，合法有效，且B公司已按照合同约定实际履行，C公司、甲某已服判息诉，A公司关于借款合同不成立、未履行的上诉主张与事实不符。1、现有证据不能证明案外人D公司与B公司在《借款合同》基础上建立了事实上的权利义务关系。B公司未与D公司的人员进行过磋商，案涉《借款合同》是由C公司董事长王某派员盖章达成，张某的调查笔录可予佐证，C公司法定代表人万某在询问笔录中对此予以认可，并确认《借款合同》上C公司公章的真实性。关于万某的法定代表人名章是否真实问题，一审中C公司、A公司、甲某未提出鉴定，视为放弃抗辩权，应认定该法定代表人名章真实。2、案涉《借款合同》系借贷法律关系，合法有效。《借款合同》与场外配资合同有本质区别。B公司不符合场外配资的主体资格，资金流入市场的方式也不符合场外配资的操作流程，一审判决对本案所涉法律关系作出的认定准确。丙某、丁某、乙某将证券账户出借给C公司用于证券交易，存在出借证券账户的行为，但仅是违反了法律、行政法规的管理性规定，并非效力性规定，不会导致合同无效。3、《借款合同》已实际履行。案涉借款和保证金均按《借款合同》约定打到指定账户，并按合同约定进行相应股票操作。一审判决C公司、甲某承担偿还借款、利息及补偿损失的义务，C公司、甲某没有上诉，更说明《借款合同》是C公司真实意思表示。（二）《差额补足协议》系A公司及甲某的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《差额补足协议》具有债务加入性质，A公司及甲某承担连带责任，符合合同约定。A公司称“差额补足”为一般保证责任，与合同约定不符。（三）一审判决认定C公司、A公司及甲某应返还的借款本金、利息、补仓损失的数额正确。1、《借款合同》约定，B公司将20000万元借给C公司，并收取每年16%的固定收益。C公司应按合同约定偿还B公司借款本金20000万元及相应利息。根据约定，在C公司不追加保证金时，B公司有权采取修改交易密码或强行平仓等措施，故在南京新百股票下跌时，证券公司要求追加保证金，但C公司、A公司、甲某拒绝追加时，B公司陆续增补资金11420万元，符合合同目的及交易惯例。且C公司在《借款合同》中承诺，证券账户中进行的一切证券交易都视为C公司本人亲自办理，C公司对证券账户内的交易风险承担全部责任，故C公司应依约承担B公司追加资金总额与打开跌停时剩余的资金差额7264.105427万元。2、根据《差额补足协议》约定，A公司对于前述本金、利息、补仓损失应承担连带责任。四、一审法院已传唤乙某、丙某、丁某，程序不存在违法。在案证据足以查清本案事实，故一审法院对A公司的调查取证申请未予准许，并无不当。C公司述称，（一）一审判决认定事实、适用法律错误。B公司明知真正的借款人不是C公司而是D公司，借款目的是用于持有D公司实际控制的南京新百等股票，以期非法获利，无论C公司印章是否真实，《借款合同》都不成立。1、一审法院认可了C公司提交的录音的真实性，该录音中B公司的员工刘某、艾某都承认整个磋商过程是与D公司进行的，也明确了是其持有的南京新百股票爆仓后向D公司索要未果，才在2018年7月31日与C公司首次联系，并强调不是向C公司主张归还借款，而是向A公司、甲某主张权利并填补损失。2018年9月4日，B公司恳求C公司帮助补章。从上述事实看，B公司明知C公司是“马甲”。B公司没有提供与C公司磋商的证据，反而不断提到与D公司在磋商。从B公司提供的江西省宜春市公安局袁州分局所作笔录看，报案人B公司员工刘某的陈述与前述事实一致。2、在C公司法定代表人万某仅承认公章被**拿走过且指出《借款合同》中万某私章为假的情况下，一审未查明C公司公章与C公司借款意思表示的因果关系。（二）《借款合同》定性和效力认定错误。案涉《借款合同》服务于B公司以借款形式投资南京新百股票的内幕交易。从甲某与B公司员工刘某聊天记录看，B公司一直称是D公司借的钱，B公司将钱款划入自己员工的股票账户后，在南京新百股票出现连续跌停后，急于通过甲某向南京新百公司实际控制人秦某和南京新百公司股东D公司施压。案涉《借款合同》系场外配资合同或为了掩盖内幕交易的合同，属于违法犯罪，应认定无效。（三）一审判决认定C公司、A公司、甲某应归还的本金和利息错误。1、C公司提交的录音已经被认可真实性，录音所陈述的事实与B公司提供的公安笔录相印证。2、B公司提供的证据无法证明C公司收到了证券账户密码，也没有证据证明C公司对证券账户内的资金有操作和管理权，C公司不应承担交易风险和法律后果。B公司并未按照合同约定的付款账户付款，在未通知C公司的情况下单方追加款项，且资金账户由B公司实际控制。B公司自行追加的款项的亏损系自身行为所致。（四）关于《差额补足协议》是否是当事方真实意思表示问题，一审未查清。《差额补足协议》是附条件付款合同，并非保证合同。甲某述称，（一）甲某和C公司不存在服判息诉。C公司上诉了没有交诉讼费。而甲某是认为A公司上诉与其本人上诉性质一样，故错失上诉机会。（二）甲某与秦某熟悉，都是南京当地企业家，与B公司、C公司没有关系。秦某说有一个项目请甲某作担保，稳赚不赔，没有风险，保证金比例比借款本金还高，所以甲某应D公司要求提供了《差额补足协议》。当时是张某带着B公司的人去找甲某办理协议的。根据录音证据，案涉《借款合同》中C公司印章是在D公司由王**拿来盖的。张某是D公司投资部总经理，王某是D公司董事会秘书，**也是职员。三、二审法院认为，《差额补足协议》并未明确约定A公司、甲某系为《借款合同》项下C公司的债务提供保证担保，且从《差额补足协议》约定看，差额补足人的差额补足义务不具有债务从属性，一审判决认定A公司、甲某属于债务加入，并无不当二审期间，A公司、甲某提交了以下证据材料：1、（2018）苏民初48号民事裁定书1份，证明方某与D公司和秦某有一定关联。2、南京新百公司关于公司股票复牌的提示性公告，证明南京新百股票2018年2月2日开始停牌，2018年6月7日复牌交易；B公司实际上是与秦某或其指定的人之间存在场外配资交易。B公司质证意见为：证据1的真实性无法核实，对关联性有异议。证据2没有原件，对其真实性、关联性有异议；即便真实，也仅能证明南京新百股票停牌事项，不能达到其他证明目的。C公司质证意见为：对上述2份证据的真实性、合法性、关联性予以认可。B公司提交了以下证据材料：1、A公司企业信用公示报告，证明甲某系A公司法定代表人，持有该公司90%股权，为实际控制人。2、赵某与钱某2018年6月8日至2018年6月11日期间微信记录公证书，证明丁某的证券账户从光大证券变更至申万宏源证券，为各方合意，且形成了补充协议。3、丙某证券信用账户信息、IP地址查询结果统计表及公证书、关于光纤宽带说明、金水宝公司的证明，证明在2018年6月25日至7月3日股票持续下跌期间，卖出方IP地址显示为江西南昌；B公司行使了《借款合同》约定的强制平仓的权利，未平仓的原因是因为股票无法卖出。4、吴某、赵某与钱某微信记录，证明在南京新百股票跌停的第二天，B公司风控工作人员与吴某就通知C公司履行补仓义务。A公司、甲某质证意见为：对证据1的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。对证据2形式上的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。B公司无证据证明赵某为其工作人员，也没有证据证明钱某是C公司的有权代表，且微信聊天记录不完整，不能体现双方就变更丁某证券账户的完整交流，故不能达到证明目的。对证据3的真实性、合法性、关联性不认可，无法证明其上加盖的公章是联储证券的公章。对证据4的客观真实性认可，对合法性、关联性不认可。C公司质证意见为：对证据1的真实性、合法性无异议。对证据2的合法性予以认可，对内容的真实性与关联性不认可。对证据3的合法性予以认可，对内容的真实性、关联性不认可。对证据4，因C公司不认识吴某、赵某、钱某，故真实性无法判断，对其关联性和证明目的不予认可。最高法院认为，A公司、甲某提交的证据1，系人民法院对案外人之间的纠纷所作的裁定，与本案不具有关联性，不予采纳；对于证据2，无原件核对，B公司对其真实性不予认可，故法院对其真实性不予确认；且即便真实，也不能达到A公司、甲某关于B公司实际上是与秦某或其指定的人之间存在场外配资交易的证明目的。对于B公司提交的证据1、2、3、4形式上的真实性予以确认，对其证明力，结合案件事实认定。最高法院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。最高法院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：（一）案涉《借款合同》是否成立，如《借款合同》成立，合同性质如何认定、是否有效；（二）B公司主张的补仓损失应否得到支持；（三）案涉《差额补足协议》的性质认定；四、本案是否涉嫌虚假诉讼。（一）关于案涉《借款合同》是否成立及其性质、效力问题。案涉《借款合同》落款处盖有C公司公章，C公司对该公章的真实性不持异议。A公司虽主张案涉《借款合同》不成立，C公司对《借款合同》不知情，另外存在真实的借款人，但未能提供证据证实。案涉《借款合同》落款处加盖了C公司法定代表人名章，A公司主张该法定代表人名章是伪造的，亦未能提供证据证实。从本案现有证据和各方陈述看，案涉《借款合同》上C公司的印章系在C公司时任董事长王某指示下，由持有C公司20%股权的股东D公司的工作人员**实际加盖。C公司在一审庭审中陈述，“王某实控的D公司入股C公司（后），（王某）一直担任C公司董事长，王某有使用公章的可能”，并明确表示诉讼发生后没有向王某了解情况。一审法院要求其找到王某了解情况。在二审庭审中，经法院再次询问C公司后续有否向王某了解案涉《借款合同》上C公司印章使用的相关情况，C公司答：“后续与王某沟通过，但是他没有回答，我方没有了解到。”上述情况表明C公司明知王某有使用其公司印章的可能，但在本案诉讼发生后仍未积极予以核实，实际放任其公司印章由王某进行使用。B公司主张在**受C公司董事长王某的委派持C公司真实印章在案涉《借款合同》上盖章的情况下，B公司有理由相信其有代理权，具有合理性。且一审判决后，C公司虽向本院递交上诉状，但未依法交纳上诉案件受理费，故裁定按C公司自动撤回上诉处理，可视为其对一审判决服判。综合本案情况，一审判决认定C公司内部对公章的管理使用不影响对外使用公章所签订合同的效力，案涉《借款合同》依法成立，并无不当。由此，A公司关于案涉《借款合同》不成立的上诉理由，依据不足，不予支持。A公司、甲某于2020年6月15日向二审法院提交一份书面调查取证申请，请求调取案外人方某的真实身份信息、工作单位、劳动合同、社保缴纳状况及（2018）苏民初48号案件的案卷材料，以证明汇款人“方某”与“同D公司有限公司有关联关系的方某”是否为同一人、方某是否受D公司控制等事实。鉴于上述材料即便能够证明方某与D公司有关联关系，也不足以推翻C公司为借款人的事实，不能达到A公司、甲某关于案涉《借款合同》不成立的证明目的，故对其调查取证申请，不予准许。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。案涉《借款合同》约定，B公司将20000万元出借给C公司进行证券投资，借款期限12个月，借款利率为年利率16%，利息按季支付等。《借款合同》第五条明确约定B公司拥有按协议约定收回本金和取得利息的权利。案涉借款虽约定用于证券投资，但根据合同约定，C公司应承担到期还本付息的责任，B公司对证券投资并不承担风险。一审判决认定案涉《借款合同》的法律性质为借贷法律关系，有事实和法律依据。本案合同当事人对于借款用途的约定对合同性质不产生影响。A公司关于案涉《借款合同》为场外融资合同的主张，不应支持。《借款合同》关于借款本金、利息、借款期限等约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。尽管《借款合同》有关于借用乙某、丙某、丁某证券账户进行股票交易的约定，且该出借账户的行为违反了《中华人民共和国证券法》的规定以及中国证券监督管理委员会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》精神，但此系对借款具体使用过程中如何进行股票交易的约定，不必然导致借款合同无效。（二）关于B公司主张的补仓损失问题。B公司一审起诉请求C公司、A公司、甲某向B公司归还借款27264.286828万元，利息3620.123197万元（利息按年利率16%暂计算至2019年4月22日）及支付至款项清偿之日止的利息。根据案涉《借款合同》约定，B公司向C公司出借款项金额为20000万元，借款期限12个月，利息为年利率16%，故C公司按约应向B公司归还借款本金及相应利息。因案涉三个证券账户持有的南京新百股票连续跌停，跌破证券公司融资警戒线，在逼近证券公司平仓线时，根据证券公司的要求，B公司陆续增补资金11420万元，至跌停板打开时，B公司自认获取证券账户平仓后剩余资金4155.894573万元，结合案涉股票在跌停期间的交易量及B公司增补的11420万元被证券公司陆续以归还融资融券欠款（包括本息）名义扣划等实际情况，案涉4155.894573万元应为因B公司后期增补资金证券账户才剩余的资金。因本案为借款合同纠纷，B公司依据《借款合同》起诉主张C公司归还借款，案涉14120万元增补资金（包括B公司主张的7264.286828万元补仓损失）不属于《借款合同》明确约定的借款本金范畴，故本院对《借款合同》约定的20000万元借款本金之外B公司所支出的款项部分的诉讼请求，不予理涉。一审判决对B公司主张的补仓损失在本案借款合同纠纷案件中一并予以处理不当，予以纠正。对于B公司因补仓而造成的损失，其可依法另行主张权利。（三）关于《差额补足协议》的性质认定问题。B公司分别与A公司、甲某签订的两份《差额补足协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据《差额补足协议》约定，A公司、甲某已充分知晓其在案涉《借款合同》项下的全部义务及风险，并承诺将无条件履行《借款合同》项下可能产生的B公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，A公司、甲某对上述义务承担无限连带责任。《差额补足协议》并未明确约定A公司、甲某系为《借款合同》项下C公司的债务提供保证担保，且从《差额补足协议》约定看，差额补足人的差额补足义务不具有债务从属性，一审判决认定A公司、甲某属于债务加入，并无不当。A公司关于其在《差额补足协议》中提供的仅为一般保证责任的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。甲某为A公司持股90%的股东，其作为A公司法定代表人、大股东代表A公司在《差额补足协议》上签字确认所作出的债务加入的意思表示，合法有效。一审判决判令A公司承担连带责任，并无不妥。另，A公司主张本案实为虚假诉讼，《借款合同》为虚假合同，但其提供的证据不足以证实本案借款人另有其人。对A公司的该项主张，亦不予支持。
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