刘 远||司法刑法学的观念
刘远，法学博士，南京师范大学法学院教授、博士生导师，南京师范大学刑法与刑事政策研究中心主任，江苏高校区域法治发展协同创新中心、中国法治现代化研究院研究员。
内容提要 司法刑法学是刑事司法过程的刑法学，是司法逻辑的刑法学。传统刑法学偏离司法实践，不正面反映庭审过程，有悖于庭审实质化改革取向。刑法学所服务的司法实践是交往实践，不是目的行为，不同于执法实践。在司法逻辑上，应区分刑法的理解、解释与适用。全面依法治国时代对庭审过程的关注以及区分理解与解释的客观要求，决定了司法刑法学把刑法理解学提升为真正的刑法解释学。司法刑法学的基本架构应是“刑法论—定罪论—量刑论”。与传统刑法学立基于主体哲学不同，司法刑法学采取的是现象学立场。
关键词 司法刑法学 司法过程 司法逻辑 主体哲学 现象学立场
在全面依法治国的新时代，我国刑法学怎样才能做到有效回应刑事司法实践的新要求，从而源源不断规训出具有“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”之潜质的刑事司法后备人才，并在这种有效回应及理论规训的过程中，使我国刑法学真正走向中国化与特色化，这无疑是摆在我国刑法学界面前一项带有根本性的重大课题。但是，建构具有这种功能与特质的中国刑法学，绝不可能一蹴而就，必须踏踏实实从观念更新这一基础层面上着手。本文对此所作的探讨，主要涉及四个具体问题。
首先，在庭审实质化的司法改革背景下，究竟应当怎样理解刑法学的研究对象？换言之，以刑法为研究对象的刑法学，是只需研究刑法文本及司法结论的自身逻辑，还是更要研究刑法运行及司法过程的具体展开？以往的刑法学范式无论其间存在多大差异，只着眼于前者（即刑法文本及司法结论的自身逻辑）则是确定无疑的共性。正是在这个意义上，本文统称之为“传统刑法学”。如果我国刑法学界过多着眼于传统刑法学内部的差异，而极少抽身对这个共性进行范式性反思，要想实现刑法学范式的根本性转换，从而超越德日刑法学、建构中国特色的刑法学，恐怕是相当困难的。基于这种考虑，本文首先对传统刑法学进行了这种范式性反思。其次，传统刑法学对庭审过程的无视，使其在面向司法实践时却恰恰偏离了司法实践，这一悖论在观念上的原因何在？这是一个司法实践观问题。因此，唯有辨明司法实践的性质，特别是庭审过程对司法实践的构成性地位，并在由于“刑法是司法法”因而“对司法的理解是对刑法的前理解”这一观念指引下，弄清司法与执法的固有差异，才能深刻揭示传统刑法学的执法逻辑误区，证成司法刑法学的司法逻辑观念。再次，究竟怎样的刑法学建构才称得上刑法解释学？刑法学是刑法解释学的观念由来已久（至于是否应以刑法教义学取而代之则另文探讨），但刑法解释学是否等于刑法理解学？司法刑法学观念的一个基础性逻辑结论，就是对刑法的理解、解释与适用进行区分和重新定义。只有进行这种区分，名副其实的刑法解释学才是可能的。最后，司法刑法学观念的哲学基础何在？要实现刑法学观念的转变，离不开从哲学上探究不同观念的不同哲学基础。事实上，传统刑法学在主体哲学基础上采取了实在论立场，而司法刑法学应当在主体间性哲学基础上采取现象学立场，本文对此也作了初步探讨，以抛砖引玉。
传统刑法学的研究对象是刑法及其规定的犯罪与刑罚，其基本架构是“基础论（刑法论）—犯罪论—刑罚论（法律后果论）”。说刑法学的研究对象是刑法当然没错，但刑法并不是简单的存在物，刑法学到底是专注于刑法的文本，还是主要研究刑法的运行，这才是根本问题。德日刑法学一贯是围绕着刑法文本进行逻辑自洽的理论建构，直到今天仍然是。这倒不是说，德日刑法学根本不关注刑法的运行，只是说，德日刑法学最多只是用刑法的实际运行来调整自己的理论逻辑，以保持逻辑自洽的同时不至于太脱离实际。德国刑法学者考夫曼反思性地提出，法律（不同于制定法）不是条文，也不是状态（自然），而是行为，可谓其来有自。
那么，以庭审结束为分界点，传统刑法学是面向司法结论的作成，还是面向庭审过程的展开？抑或兼而有之？显然，传统刑法学是背对庭审过程而面向司法结论的。对传统刑法学的这一基本特征，日本学者松宫孝明无意之中作了精准的描述。他说，在日本的大学里，刑法学课程多半不会对法庭上的激烈交锋进行解说，而只不过是对刑法典的条文进行解释，刑法总论通常只是就有关条文的学说和判例的对立进行如同鸡蛋里挑骨头式的解说。作为传统刑法学理论核心的犯罪论，就是背对庭审进行体系化建构的。日本学者大塚仁对包括四要件论在内的6种犯罪论体系的代表性见解作过述评。其基本观点是，对犯罪构成要素的把握方式有两种：其一，按照犯罪本身的发展经过，构筑认识它的体系；其二，考虑刑事裁判中犯罪事实的认定过程建立与其相适应的理论体系。这两种方式中，他认为后者是适合的，因为犯罪论体系的目的是把握科刑的前提。在合乎后者的代表性见解中，他仅支持区分构成要件符合性、违法性、责任的三阶层体系，这也是日本的通说。大塚仁认为，这种体系既符合思考、判断的逻辑性、经济性，又遵循着刑事裁判中犯罪认定的具体过程。对包括三阶层论、四要件论在内的6种代表性体系，没有人将它们与庭审过程联系起来。马克昌教授曾评论说，德日刑法学的三阶层论对作为统一现象的犯罪，按照构成要件、违法、责任的基本框架而加以体系化，以此方法检讨犯罪是否成立，其目的在于刑法适用，因此可以说其犯罪论的体系是目的论的体系。林东茂教授也认为，所谓的犯罪论体系，基本上是一个方法，用以说明何种条件下可以判断一个行为成立犯罪，而方法可以无穷创用，因此犯罪论体系不一而足。由此可见，犯罪论体系是一个认知体系，即同一化主体“认定”犯罪的逻辑思考步骤。连犯罪论都不正面反映庭审过程中的行动关系，遑论传统刑法学的其他理论范畴了。
传统刑法学无视庭审过程，造成诸多原理性问题。例如，对理解、解释、适用不加区分。从一般语言用法看，我们会说“根据我的理解，向您解释一下”，而不会说“根据我的解释，向您理解一下”，说明理解与解释是不同的。适用这一概念更是有特定的含义。从刑法学之父费尔巴哈算起，在刑法学史上，起初刑法学只承认刑法的适用而不承认刑法的解释，后来受诠释学的影响，才接受了刑法的解释这一观念。据此，刑法学在形成之初只是刑法适用学而不可能是刑法解释学，所谓刑法学是刑法解释学的命题是后来才形成的。但问题是，一直以来将解释混同于理解，所谓刑法解释学，其实只是刑法理解学，以至于有所谓有权解释（正式解释）与无权解释（非正式解释）对置的通说。“经过解释后的制定法（‘单纯的’适用也是解释），不再与之前的制定法是同一的（而解释者亦不再是同一人）。虽然法律的文句仍然相同，但其内容本身已经改变。藉不断解释法律（藉此而无止境地适应新的现实）而增添的事物，并非源自于立法者，而系自解释者之脑而产生，故曰：法律较立法者更聪明。”这么说，就意味着在传统刑法学看来，解释即理解。所谓“单纯的”适用也是解释的命题，更是将适用与理解、解释混为一谈。
传统刑法学的负面实践后果，正是从松宫孝明所描述的那种大学刑法学课程开始酝酿的。在传统刑法学的教学中，当学生们讨论案例时，发言者纷纷以“我认为”的发言方式发言，这是司空见惯的。这种传统发言方式是传统刑法学范式的一个缩影。只有在探究“我”究竟是谁的时候，才会引发我们对传统刑法学范式的质疑和反思。实际上，刑法学教学、刑法学研究、刑法学应用不可能不保持范式上的一致。假如我们在课堂上设定如下发言规则：第一个环节，想要发言的同学必须意识到自己是控方，才有资格进行发言。这时的“我”便清晰起来，即为控方。第二个环节，轮到想从辩方角度的同学发言了。在这个环节，只有认真倾听了第一个环节发言的同学才有资格发言。此时的“我”显然是辩方。第三个环节，只允许从法官角度发言，“我”即为法官。显而易见，只有认真倾听了前面两个环节发言的同学，才有资格以法官姿态发言。这种庭审式的课堂发言规则是采行逻辑分析进路的传统刑法学所无法想到的。那么，传统刑法学的教学方式与这种庭审式的教学方式相比，何者培养出来的法律人才更可能具有兼听则明的司法能力？答案是不言自明的。
当传统刑法学规训的法律人才进入司法实践，传统刑法学的负面实践后果就真正产生了。这就是加剧庭审过程对裁判结论决定作用的缺失现象。这正是因为，传统刑法学没有以兼听则明的司法逻辑来规训未来的法官及现在的法官。“法官是法律发现过程的一部分，他才真正使法律说话，他使得法律说出它具体的、与案件关联的意义，他使得法律产生革新的效力，他使得法律从抽象的僵硬中复活变成历史的存在。法官自我理解到他自己的这些角色，才是对判决的品质重要的事。”但是，法官的裁判绝非主客体性的目的行为（容后详述），而是主体间性的兼听则明的交往行为。显然，法官之为法官，是依存于司法过程的。正如考夫曼所诘问的，如果法官所拥有的只是逻辑推论，我们如何能要求法官具有睿智、宽容、节制、才能（而不仅只是知识）？进而言之，在与执法、调解相区别的同时，司法形成了自我识别的核心标志——裁判权悖论。裁判权悖论指的是唯有当存在着某种原则上不可裁判的事物时（不只是未被决定的事物），才可能出现裁判；若非如此，则案件早已被裁判，它只不过需要被“认知”而已。裁判不是认知，而是行动。现实中，法官背离兼听则明的司法逻辑而独断专行，与把实践异化为认知有着内在的联系，形象地说，这是把司法实践当成司法考试来对待了。独断性的传统刑法学至少通过其所规训的法官而加剧了刑事司法过程的过场化，因为在法庭论辩之词越来越依赖于刑法学建构之功的法治化时代，刑法学如果忽视了刑法运行的司法逻辑，即便不会导致也会助长法官拒斥辩护等种种有碍司法公正的现象。“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，对“感受到”一词的使用已然是一个主体间性问题。但是，传统刑法学还没有找到直接而具体的路径以达到这些目标，一个重要原因就是没有完整准确地理解和把握司法实践。
刑法学是为司法实践服务的，因此，欲知刑法，必先知司法。一方面，可以从交往的角度来理解这一点；另一方面，也可以从与执法的对比来理解这一点。
人类有两种行为，即目的行为和交往行为。哈贝马斯就此指出，与目的行为和交往行为相对应的分别是两种合理性立场，即“实在论立场”和“现象学立场”。从实在论原理中推导出来的认知—工具理性概念和从现象学原理中推导出来的交往理性概念是相互配合、相互统一的，因为分散利用和操纵事物及事件的能力，与主体相互就事物和事件达成共识的能力之间，存在着一种内在联系。实在论立场的目的行为，包括了认知活动和处在认知延长线上的生产实践。由于认知活动和生产实践都具有主客体性，所以目的行为所运用的理性，就被称为“认知—工具理性”。而基于现象学立场的交往行为，是无法还原为认知的，其中的认知只是为交往服务。交往是知情意的综合作用与反作用。显然，司法实践不是目的行为，而是交往行为。
人类也有两种实践，即生产实践和交往实践。生产实践是主客体性的，即主体将认识成果（知识）运用于客体之上，进行物质的或精神的生产。如上所述，生产实践属于目的行为。在生产实践中，人们也需要交往，但此时交往是服务于认知的。所谓“学无友则孤陋而难成”即是此理。与生产实践不同，交往实践是主体间性的，即主体与主体进行物质的交换或精神的交流。交往实践离不开认知，但无法还原为认知，是因为交往不是为了获取知识或将知识转化为力量，而是为了达成主体间的沟通、合理期待的满足、利害的正义分配等，所以在交往实践中认知处于从属地位。哈贝马斯说，黑格尔在论述作为命运的惩罚时意识到，命运的动力来自对主体间性生活语境对称性和相互承认关系的破坏，在这种生活语境中，某个部分如果自己孤立起来，就会造成所有其他部分的自我孤立和从共同生活中疏离出去。主体间关系所具有的是主体间相互理解的结构，而不是单个主体的对象化逻辑，而主客体关系正是产生于主体间性生活世界中的分裂行为。这说明，黑格尔也认为惩罚实践是交往实践。
司法实践不是目的行为，既非生产实践也非认知活动，而是交往行为、交往实践。司法实践的固有性质，是以特定的交往方式处理一定的交往事务。借用哈贝马斯在道德论证问题上所说的话，司法实践非独白可竟其功，因为受规范指引的互动领域中所发生的冲突是直接来自受阻的规范理解，而法律论证的目标是恢复受阻的共识。有学者就指出，对作为与不作为，不应以认知的态度根据身体的动与静来区分，而应以交往的态度根据期待的内容来区分，据此不作为并非单纯的不动，而是“不从事社会所期待的有效行动”。所谓司法逻辑，是现实司法过程中主体间的交往逻辑，而不是理想司法模型中的交往逻辑，也不是法官审查犯罪的认知逻辑。所以，一切非交往性的或只是以交往服务于认知的所谓实践，例如只是主客体性（包括共同主体和共同客体）的案例分析，都不是司法实践。
让我们再从与执法的对比来理解司法。对司法的了解，以与执法区别开来最为紧要。举其要者：第一，行动结构不同。司法的基本结构是三角形，执法的基本结构是两极式。尽管司法与行政的相互渗透日益增多，但两者核心差异却不容抹杀。第二，首要价值不同。司法的首要价值是公正，执法的首要价值是严格。“严格执法，公正司法”已成社会共识和国家话语。严格即公平，而公平是一种形式价值，法治容许甚至要求执法坚守这种形式价值。公正则是实质价值，具有强烈的道德底蕴。考夫曼说，在违反秩序的范围内，相对人不是被要求为一种道德人，在这里主要是取得一种形式相同的对待，但在基本刑法的范围内，形式化将导致一种僵化的相同对待，造成一个无法接受的对人的挤压，好像法官在审判一个既未看到、听到也未感受到的被告。“必须听取另一方的陈诉”是公正的一个主要原则，这只适用于司法程序而不适用于行政程序。这说明，执法接近于主客体性的目的行为，而司法主要是主体间性的交往行为。因此，不保障被告的道德主体性，公正就无从谈起。此外，执法能较大程度容纳效率，而司法只能有限地容纳效率。第三，理念不同。司法的理念是案件的理念，而案件是个别的，因此司法理念以不存在两个完全相同的案件为预设。执法的理念却以行为类型间的差异和类型内行为间的相同为预设，否则行政机器将不堪重负。虽然在向司法中引入行政化机制（如案件繁简分流）的趋势中，大多数轻微刑事案件的差异由于效率目标且无害于正义的考量，而被合理地制度性忽略，但这并不改变司法的固有逻辑。正如美国法学家波斯纳等人所言，如果因为法官的大部分工作时间花在普通案件（把确定的法律适用于没有争议的案件事实）上，而只有一小部分时间用于处理疑难案件，就说处理这些普通案件代表了法官工作的性质，那么，其荒谬性就相当于说，一名杰出演员因为没有把大部分工作时间花在演出上而是花在阅读剧本、试镜等事情上，所以就不再属于富有创造力的艺术家，而是一个干苦力活的。因此，“在评价一个法官的时候，我们会看重他工作中的创造性，或者说能否在适用成文规则的时候利用其中的空白之处和模糊之处，而不只是看他是否有能力将那些内容清楚、便于适用的既有成文规则和司法先例适用于与之前案件并无本质区别的新案件”。美国法官卡多佐也说过，“正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始”。第四，运行模式不同。司法是公开（有例外）的直接言词过程，执法则可以用不公开的书面审查和不见面的书面答复办事。正如英国法官丹宁勋爵所说，法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正。有学者论述道，案件事实经常是很立体的，但在诉讼中经常被扁平化，防止这一点的制度设计就是直接言词原则，该原则引申出“在场原则”，要求裁判者在审理过程中始终、实质在场，以获得鲜活的心证，在此基础上作出裁判。公开审理、法官在场、直接言词，其基本目标是为了保障被告人的道德主体性及交往主体性。“透过说的能力，人类才可以在其本质及深层的意义上，成为人类：对自己及自己的世界占为己有”；“语言的本质”是“人类尊严”，“语言是个人自我的表述”，是“人类精神及他的人格的渊源”。须先将被告作为交谈主体，才有司法可言，执法则具有把相对人客体化的先天倾向。刑法是司法法，而不是行政法，也没有哪一部实体法会像刑法这样与司法过程须臾不可分离。因此，如果以执法逻辑解释和适用刑法，刑法将蜕变为行政法。传统刑法学正是由于偏离了司法逻辑，不可避免地接近于执法逻辑。
“适用”这一概念所指称的，是法律适用者依据法律处理案件。其中的基本架构是主客体性的，其中的基本问题是法律大前提与案件小前提之间的涵摄（或称包摄）关系。如前所述，传统刑法学起初是刑法适用学。正如考夫曼所说，传统的法学方法论注意到的，只是法律发现过程的最后行为，即包摄。这种传统的法学方法论至今在德日刑法学中留有深刻印记，前文所述犯罪论体系是目的论体系之类命题，正表明所谓适用是主客体性的认知逻辑和生产实践逻辑。“理解”这一概念所指称的，则是法律理解者与法律规定之间的理解与被理解关系。其中的基本架构也是主客体性的，其中的基本问题则是理解者的意义理解与法律规定的可能意义之间的贯通性。历史上，刑法学从刑法适用学发展到刑法理解学（虽名为刑法解释学），表明传统刑法学从关注法律发现过程的最后行为（涵摄），转向关注法律发现过程本身，而由于这一过程的辩证性，即考夫曼所谓法律的概念关闭、开放、再关闭、再开放如此反复无穷，刑法学的研究范围也就从一个点变成了一条曲折的线。但是，刑法理解学的理论逻辑未能从法官办公区域越过法庭大门而进入庭审过程，因为，刑法理解学是受诠释学影响的产物，如考夫曼所言，从施莱尔马赫以来的诠释学中，人们才正确意识到，感官导向的理解科学不同于说明因果的自然科学，在理解科学上任何将理性与理解人格加以分离都是错误的。法律发现过程的科学性只在于，澄清这个过程的复杂性，且合理地反思所有在该过程中不是以形式逻辑得出的事物，但对于庭审过程仍无兴趣。
这就是说，刑法理解学依旧是独白的、主客体性的、主体同一性的，依旧没有将庭审内化于理论逻辑之中。考夫曼说，法律发现过程的结构处于一种类推、演绎、归纳和设证共同作用的状态，类推的过程是法律发现过程的核心，但类推不是逻辑推论，而是比较、等置，而在后三者中，除演绎之外，都不具信服力，也很难公式化，以至有些人根本不认为它们是“推论”。只有在法律规则的范围内，才能经由演绎推论出个别确定的结论，它是必然的和分析的；而其他三种操作，特别是将案件与规范等置的操作，都发生在演绎的法律适用、涵摄之前，这种等置操作不是演绎的、分析的，而是综合的。在这里，所谓法律发现过程并没有被推进到庭审结束之前，至少在理论逻辑上是如此，或曰庭审过程在所谓法律发现过程中并无必然性。虽然这种理解主义不是原先认知主义那种自然科学性的主客体范式，但也是升级版的主客体范式，只不过是主客体不再截然两分的主客体范式。受诠释学影响的刑法理解学虽然承认了刑法解释，但只是将解释等同于理解而已。只有从现代性批判中，才可能摆脱这种主体性。从理论上说，认知主义导致司法的机械性，理解主义导致司法的任意性，但在实践上，由于认知主义私藏了价值独断，必然与理解主义殊途同归，而理解主义限于孤立主体，也势必在所谓法律发现过程中基于价值独断而趋同于认知主义。总之，主客体性的理解及适用，具有偏离司法实践的逻辑必然性。
所谓“解释”，是不同于“理解”的，也不是“适用”所能指涉的。任何主体，不管是法官还是其他什么主体，其单方面对刑法的阐释，都只是对刑法的理解，而不是对刑法的解释。对刑法的理解无疑是主体性的，尽管存在着所谓诠释学循环。正如考夫曼所言，法律规范形成“构成要件”（解释）发生在案件中，而案件形成“事实”（建构）发生在法律规范中，这个过程是创造性的行为，它发生在包摄之前。这就是典型的孤立主体的理解现象。在理解过程中无论怎样诠释学循环，主体终究还是主体，客体终究还是客体。刑法解释则不同，它是“三把钥匙开一把锁”，须在控辩审之间按照司法程序完成。林东茂写道：“犯罪的追诉审判与刑罚的宣告，只是刑法的下游工作。刑法比较上游的工作是解释学的问题。”把刑法解释看成是先于追诉审判的“上游”概念，这种非主体间性的观念是令人难以苟同的。由于“规范性科学（伦理学、规范理论及法学）的标的绝非‘本质（体）’，而是关系”，因此，“这需要对谈，但并非只是以虚拟的思考模式（‘原始状态’‘理想的谈话状态’）而是以事实存在的论证团体（穿越过历史），在其中交换关于事物的真实经验与确信。一个这样的真实对话需要经验性的基础”。正因如此，要把庭审过程内化于刑法学逻辑，就必须区分理解刑法与解释刑法。对刑法的理解必定见仁见智，可以容忍其主观性，但对刑法的解释，则必须寻求客观公正。刑法适用中当然无法避免法官个人对刑法的理解，但要生成公正的刑事裁判，法官必须妥当处理基于庭审过程的刑法解释与法官自己的刑法理解之间的关系。所谓“法律发现”，绝不是认知性的或生产实践性的，而是交往实践性的。传统刑法学不区分理解与解释，是不讲司法逻辑的表现。
在区分开理解刑法与解释刑法之后，本文的观点是：刑法解释发生在庭审结束之前，刑法适用发生在庭审结束之后。刑法解释是主体间性的交往行为和交往实践，是司法结论的外部证成（论证）；刑法适用是主客体性的目的行为和生产实践，是司法结论的内部证成（涵摄）。外部证成只能是司法实践性的，内部证成则是认知性或生产实践性的。只有在以刑法解释为基础时，刑法适用才产生司法实践的性质和意义，否则就趋同于案例分析等认知活动了。通过主体间性的刑法解释、外部证成，控辩双方的主体性就通过法官的主体性而参与了随后的刑法适用，否则控辩双方尤其是辩方（控方有机会在程序外同法官沟通）就总是处在刑法适用客体的地位上，亦即只能通由客体的渠道而非主体的渠道影响刑法适用。
全面依法治国时代对庭审过程的关注以及区分理解与解释的客观要求，决定了传统刑法学的转向。民众司法需求的提高和对个案正义的诉求，尤其是刑事辩护和人权保障的加强，成为刑事司法过程的刑法学建构的时代背景和实践根据。以审判为中心的诉讼制度改革，也要求刑法学作出回应，这凸显了刑事司法过程的刑法学建构问题的实践意义。最高人民法院第七次全国刑事审判工作会议提出，要正确适用刑事法律，兼顾天理国法人情，刑事审判不能搞机械司法。会议提出，要坚持具体案件具体分析，实现个案公正与类案公正、法律公正与社会公正的统一，让人民群众在每一个司法案件中切实感受到公平正义。用于研究司法实践和培养法治人才的刑法学，固然是认识成果，它具有科学的名声也是因为能够（至少相当程度上）反映主体对客体的正确认知，但是，这并不意味着刑法学只能认知和描述刑法文本的内在逻辑，包括犯罪的构成及其与刑罚的有机联系，尽管传统刑法学尤其是德日刑法学在这方面业已取得重大成就；当下，刑法学更应该加以认知和描述的是刑法的司法实践。如前所述，司法实践是一个包含前后相继两个阶段即庭审和涵摄的完整过程，但作为定罪量刑实践，首先表现为庭审过程。“涵摄”这种主客体活动要成为司法实践，须基于一个前提，即两造俱备法官裁判的多主体相互行动关系（庭审）。无视了这一点，所谓司法三段论既无法将司法实践与执法实践区别开，也无法将司法实践与作为认知活动的案例分析等区别开。可见，刑法学司法逻辑化势在必行。传统刑法学必须转过身来，先面向司法过程的展开，然后再转回身去，面向司法结论的作成。笔者把这种全司法过程的刑法学称为“刑事司法过程的刑法学”，简称“司法刑法学”。在这一理路中，司法刑法学所认知和描述的是广义的刑事司法过程，即狭义的刑事司法过程（庭审过程）和（法官的）涵摄。司法刑法学首先要对庭审过程中如何解释刑法进行观察和描述，然后才是对法官如何涵摄进行观察和描述。因此，刑法学的基本架构，应由“刑法论—定罪论—量刑论”构成。换言之，刑法学的基本范畴应由“犯罪”（传统犯罪论的对象）、“刑罚”（传统刑罚论的对象）这样的名词，转换为“定罪”（定罪论的对象）、“量刑”（量刑论的对象）这样的动词及动名词。这样一来，司法刑法学自然频繁使用控方、辩方、法官等相关角色术语，自然重视各方立场、视角、逻辑、话语的差异，自然从一阶观察（或N阶观察）升高到二阶观察（或N+1阶观察），自然以行动关系为轴心进行描述，也自然追求刑法学的主观逻辑契合刑法运行的客观逻辑。这表明，所谓司法逻辑首先是司法实践中控辩审各种主体就刑法的解释按照程序进行互动的实体行动逻辑。司法刑法学按照司法逻辑进行认知和知识生产，不会因此而取消司法实践的主体间性；相反，它以司法实践作为唯一检验标准，而不会像传统刑法学那样满足于逻辑自洽和自说自话。
德国刑法学从19世纪末的古典体系到当代的目的理性体系，经历了哲学根基的转变，即从法律实证主义到新康德主义的转变。法律实证主义和新康德主义都是主体哲学，它们反映了这样的事实，即近代只将人视为认识主体，最后视为先验的主体，或泛神论的一切理性。主体性是现代的原则，在哲学上表现为笛卡尔“我思故我在”中的抽象主体性和康德哲学中绝对的自我意识。法律实证主义是抽象主体主义，新康德主义是自我意识主义。进而言之，新康德主义涉及认知主体的自我关联结构，主体把自己当作客体，康德的三大批判为这种反思哲学奠定了基础。自我意识主义在价值判断上必然陷入独断论，因为价值的真实（或正确）与共同意识无法分离，就如同各方的共识能够证实某一主张那样，认知与承认处于相互变换的关系之中。这正是虽然从价值观点出发但又秉持孤立主体立场的新康德主义的致命伤。
在语言观上，主体哲学也不可取。主体哲学传承了逻各斯中心主义的如下断言：语言的召唤功能和表达功能是人和动物都有的，只有再现功能对理性才具构成意义。这种语言观不符合下述事实，即基本的言语行为展示出一种结构，陈述命题的真实性要求、规范命题的正确性要求、表达意图的真诚性要求这三者在其中相互交织，并预设了三个“世界”，亦即客观世界、社会世界、主观世界。但逻各斯中心主义却唯客观世界是论，秉持一种反映孤立主体与客观世界关系的片面理性观，亦即知性即理性的观念。哈贝马斯提醒道，只要人与世界的关系还被认为是一种垄断关系，即面向存在者认识和处理对象，提出真的命题和实现意图，那么，理性就依然只能局限于本体论、认识论或语言分析的某个层面，这就是认知主义对人与世界关系的还原，即在本体论上还原为一切存在者的世界，在认识论上还原为认知—工具理性，在语义学上还原为用断言命题明确事实（因而只接受命题真实性要求）。无法容纳交往实践中的规范正确性商谈和表达真诚性要求，正是新康德主义的软肋。
与传统刑法学立于主体哲学之上不同，司法刑法学的观念基础是现象学立场。现象学之父胡塞尔指出，世界的客观性是被主体间性地构成的，他没有支持笛卡尔—康德式的主体哲学。韦尔策尔的目的论体系确实基于现象学，但现象学方法仅被其用来观察和描述犯罪行为，而没有被用于观察和描述刑事司法过程，所以目的论体系仍处在新康德主义的桎梏中。现象学主张主体间性先于主体性、交往先于认知，要求以主体间性范式取代自我意识范式。哈贝马斯指出，以主体为中心的理性是一种分化和僭越的产物，在认知—工具层面上对客观自然（和社会）的占有，和（目的理性意义上）自恋式的自主性，都是一些派生因素。
为扫清司法刑法学的路障，必须从现象学上把握庭审过程。过程与结论的关系，有两种模式：一种是以科学性为首要价值的结论与它的证明过程的关系；一种是以公正性为首要价值的结论与它的论证过程的关系。在前者中，过程服务于结论；在后者中，过程决定结论。刑事司法过程属于后者。对被告人来说，如果离开了讲理、认理的过程，什么结论算是公正的就无从谈起。当事双方的差异和论辩，不仅不是达致公正的障碍和阻力，反而是达致公正必不可少的前提和条件。但是，司法过程中的交互讲理是现实的，并非理想条件下的对话，并非对话伦理学者头脑中进行的思维过程。司法刑法学所谓的司法过程不仅是交往实践性的，而且具有实体性。实体与程序是共时性的，两者的辩证运动构成了司法过程；司法过程与司法结论是历时性的，结论在过程中生成。抽离过程的实体性，过程仅是程序，仅是程序的过程异化为过场，正如缺乏真心实意、真情实感的毕业典礼只是走过场而缺乏仪式感一样。司法刑法学对庭审过程的研究，只从实体上入手。传统刑法学将“过程”等同于“程序”的倾向，阻滞了刑法学司法逻辑化。由于把过程等同于程序，虽然同时牵强地说程序包含实体，但程序与实体毕竟是矛盾对立面，就导致实体法学不可能再从过程上研究实体。实际上，英语中“process”一词应译为“过程”而不是“程序”，因此英美法系所谓“正当法律程序”本应译为“正当法律过程”。
司法刑法学在任何意义上都不是关于刑法的程序理论，并反对刑法正义由程序决定的命题。考夫曼指出，规范内容根本不是由程序所获致，所以必须以内容标准对对话理论加以补充，为此他主张聚合理论。所谓聚合性并不是主观见解的单纯累积，而是对同一存在者有各种不同的、来自不同主体的，且相互间无从属的认识趋于合一。在区分过程与程序的基础上，司法刑法学致力于在刑事司法过程中主体间性地把握刑法解释和适用。例如，以定罪论取代犯罪论的基本意义就在于，通过区分认知理性（工具理性）与实践理性（交往理性），进而使刑法学的主观逻辑符合定罪实践的客观逻辑。
注：本文注释从略
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〔责任编辑：张春莉〕
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