《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的理解与适用

最高人民法院　吴兆祥

　　一、《》起草的背景

　　人民法院的裁判文书必须有正当的裁判依据，才能保证裁判结果的正当性和权威性，但如何引用作为裁判依据的规范性法律文件，一直欠缺全面、明确的详细规定。近年来，随着中国特色社会主义法律体系的不断完善，有关经济社会生活各主要方面的法律逐步颁布实施，特别是、和实施后，人民法院的裁判工作有了较为完备的法律依据。、各级人民代表大会常务委员会监督法出台后，我国立法分工和各机关的权限更加明确，对不同立法文件的效力和适用也予以确定。

　　因此，人民法院的裁判文书引用规范性法律文件工作必须进一步规范化和制度化，而建立统一的引用规范性法律文件的规则，才能确保裁判文书正确引用相关规范性法律文件，避免引用不当导致错判误判，确保裁判的效力。目前，法律和司法解释关于人民法院裁判文书如何引用规范性法律文件的规定很少，散见于及其司法解释和最高人民法院1986年《关于人民法院制作裁判文书如何引用规范性法律文件的批复》（以下简称《批复》）、2007年《关于司法解释工作的规定》等。这些规定不够详细明确，实践中仍然存在较多问题，有必要统一进行规范根据中央要求，最高人民法院决定对《批复》进行补充和完善，进一步规范人民法院在制作裁判文书中的法律引用。经过充分调研和论证，并征求立法机关的意见后，最高人民法院审判委员会讨论通过了《规定》。

　　二、对几个主要问题的说明

　　（一）《规定》只解决法律引用的问题，不解决法律适用问题。

　　《规定》解决的是人民法院制作裁判文书时如何引用法律依据的问题，即可以引用的规范性法律文件的范围、顺序和规范等，不解决如何适用法律的问题。法律适用要解决的是法律选择、法律效力判断等问题，应当由各实体法和程序法的司法解释解决，避免使问题复杂化。如第4条规定“对于应当适用行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例的，可以直接引用。应当适用国际条约或者交易习惯（国际惯例）的，可以直接引用。”“应当适用”即隐含了法官适用法律的审查和判断，但如何适用法律，人民法院应当结合案件情况，并根据有关法律规定进行。

　　（二）关于裁判文书的范围。

　　按照现行三大诉讼法，人民法院在诉讼过程中制作的文书统称为法律文书，但包括的类型很多:判决、裁定、调解书、决定、通知、公告等。法律文书也包括非法院制作的有法律效力的文书，如行政决定书、仲裁裁决书、具有强制执行力的书等等。在起草中有两种意见:一是使用法律文书的称谓，以与法律规定一致，也避免遗漏。如诉讼中的拘留、罚款等要用决定形式，也要引用相应的规范性法律文件作为依据。二是使用裁判文书的称谓，可以缩小规范，避免产生所有法律文书都要引用规范性法律文件的问题，而且目前看主要问题集中在裁判文书上。《规定》采纳了第二种意见。裁判文书是指判决书、裁定书、调解书三类，至于人民法院制作的其他法律文书中需要引用规范性法律文件的，可以参考《规定》执行。

　　（三）关于规范性法律文件的理解。

　　对于法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释等文件如何统称，从现有法律规定来看，中没有规定。各级人民代表大会常务委员会监督法第五章规定了规范性文件备案制度，但规范性文件包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，县级以上人大及其常委会的决议和决定、人民政府发布的决定和命令，司法解释，可见其范围比人民法院裁判依据的范围要广，且不包括法律。《批复》使用的是“法律规范性文件”。经查，在现有能够检索到的正式规范性文件中仅此一例，且在法理上也基本没有此用法。从现有的有关文件的使用情况和法理学的概念界定来看，多使用“规范性法律文件”一词。规范性法律文件是指具有普遍约束力的一般抽象性的规范性文件，其范围包括:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、司法解释。因此，《规定》使用了“规范性法律文件”一词。

　　（四）规范性法律文件引用的基本规则。

　　引用规范性法律文件要以正确选择适用法律为基本前提，而能够作为案件裁判依据的规范性法律文件数量众多，层次复杂，如何适用规范性法律文件是一项困难和复杂的工作，《规定》未作规定。《规定》只对确定了适用的规范性法律文件以后如何在裁判文书中引用加以规定。规范性法律文件引用时应当注意:第一，引用法律规则基本要求是准确、有效、适当，而最关键的是确保所引规范性法律文件的有效性和可适用性。第二，规范性法律文件引用的顺序问题。裁判文书中引用法律规范性文书，应当按照文书各部分的具体情况而分别引用适当的规范性法律文件，但如果在裁判文书的同一部分并列引用多个规范性法律文件时，则产生引用的顺序问题。在作出裁判时，人民法院会将所引用的全部实体法和程序法都列上，特别是实体法有多个时，就要确定按何顺序援引。原则上应当按照效力顺序来引用。一般来说，法律效力最高，然后是行政法规，行政法规的效力又高于地方性法规。故先引法律，后引行政法规，再引地方性法规、自治条例和单行条例，最后是司法解释。但自治条例、单行条例和经济特区的地方性法规对法律的变通规定在其当地具有特别的优先适用的效力，引用顺序上有例外。

　　引用的法律包括基本法律和其他法律的，应当先引基本法律，后引其他法律。第七条规定:“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。所以，基本法律是指全国人大制定或者修改的刑事、民事、国家机构等法律。其他法律是指基本法律之外的，由全国人大常委会制定的法律。虽然基本法律和其他法律之间没有规定效力关系，但两者的区别还是有的。基本法律涉及国家的基本民事、刑事和机构设置等制度，该种法律地位更为重要，所以要由全国人大而不是人大常委会制定。其他法律虽然也很重要，但与基本法律相比，地位还是要低一些。所以，在引用基本法律和其他法律时，应当先引基本法律，再引其他法律。

　　如果既需要引用实体法也要引用程序法时，应当先实体后程序。从审判实践来看，人民法院在裁判文书中并列引用实体法和程序法主要是在作出裁判时，在本院认为之后依据相应的规范性法律文件作出裁定、判决。此时，实体法是裁判内容的依据，对当事人争议的法律关系的处理必须依据实体法作出决定。一般情况下，有实体内容的裁判中，主要由实体法决定裁判内容；程序法则是人民法院在裁判形式上进行选择的依据，是人民法院决定裁判结论是采用裁定还是判决形式的直接依据，也是表明裁判的法律效力，如是一审判决还是二审判决的依据。在诉讼法上，人民法院是作出判决还是裁定，有明确的分工，在一审中裁定主要针对程序事项，而判决一般会有实体法上的判断。在二审程序中裁定或者判决的选择更为复杂，涉及对原审判决实体内容的改变时用判决，仅作程序上处理，如维持或者发回重审用裁定。从实体法和程序法对于裁判的意义而言，实体法上的判断是人民法院作出裁判的前提，程序法与作出裁判之间联系更为直接，所以，从引用顺序上而言，应当先引实体法后引程序法。

　　（五）关于引用宪法规定的问题。

　　在此要特别对援引宪法规定的问题作一说明。对于人民法院在裁判文书中能否引用宪法规定作为说理或者裁判的依据，尽管最高人民法院历来的司法解释都持否定态度，但随着改革开放和经济的发展，民众的权利意识不断增强，法律观念不断提升，加之立法相对滞后，实践中出现了按照宪法规定起诉以保护权利的所谓“宪法诉讼”案件，有些地方法院亦予受理；同时理论界关于宪法司法化的讨论也日益热烈，要求确保宪法的实施和执行，并通过司法途径予以保障。特别是经有关媒体宣传报道后，引起了社会的争议。宪法是国家的根本大法，其解释和监督实施机关为全国人大及其常委会，人民法院不受理宪法诉讼案件，也不以宪法作为裁判依据。为此，最高人民法院下发文件要求“各级人民法院不得受理所谓的“宪法诉讼”案件，不得将宪法引入诉讼程序，不得改变宪法规定的国家机关的职能配置，绝不允许损害宪法权威。”“人民法院审判案件，不得在裁判文书中援引宪法规定。对于宪法和法律都有规定的，人民法院应当依据法律规定裁判案件。”上述通知发出后，全国各级法院很好地贯彻执行，未再受理所谓“宪法诉讼”案件，也未再在裁判文书中援引宪法规定作为裁判依据。《规定》第1条明确规定，“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性文件作为裁判依据。”其义有二:一是人民法院裁判文书应当引用规范性法律文件作为裁判依据；二是引用规范性法律文件的范围限于法律、法规等范围，不包括宪法在内，这与规定是一致的。

　　（六）刑事裁判文书引用规范性法律文件的问题。

　　明确规定了罪定原则，因此确定犯罪并科以刑罚的依据原则上只能是法律，不能引用法律之外的法律规范。刑事法律主要指、等，刑法修正案是全国人大常委会通过的对刑法内容的修改，本身仍然属于刑法的部分，在引用时等同于刑法。全国人大常委会还就一些问题专门制定了法律解释，到目前共有8个刑法法律解释。这些法律解释按照规定，与刑法具有同等的法律效力，所以可以在刑事裁判文书中直接引用。最高人民法院制定的刑事司法解释，从本质看是对法律条文的理解，属于刑法应有之义，所以刑事司法解释应当在刑事裁判文书中直接引用。对于刑事裁判文书中的刑事附带民事部分，除了引用刑事法律、司法解释相关规定外，就确定民事责任的实体法还可以按照民事裁判文书引用法律规范的规则引用。

　　（七）民事裁判文书引用规范性法律文件的问题。

　　民事裁判文书引用规范性法律文件的问题相对复杂，最高人民法院之前曾先后有过一些规定，但不够规范明确。根据、的有关规定，我们认为民事案件裁判文书中可以直接援引的规范性法律文件包括:法律、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释等国内法律依据，有关国际条约、国际惯例以及外国法律等。

　　第一，行政法规的引用问题。司法实践中对在民事裁判文书中能否引用行政法规一直有争议。根据第七条、第八条的规定，民事基本制度、基本经济制度和诉讼、仲裁制度都属于制定法律的范畴，所以，人民法院审理民事案件引用法律时应以援引法律为原则。但按照的规定，两类行政法规可以对民事法律关系进行规定。按照第五十六条的规定，“行政法规可以就下列事项作出规定:（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”所以，民事审判工作可以援引的行政法规，一是国务院为执行民事法律而制定的行政法规。此类行政法规是为执行民事法律基本制度而由行政法规进行细化而制定的，实际上是对民事法律的补充。二是全国人大及其常委会授权国务院制定的本属于应当制定法律的民事事项的行政法规，此类行政法规实质上代行民事法律职能。如处理条例即属此类。

　　第二，地方性法规的引用问题。地方性法规包括三种:一是省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规；二是较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规（较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）；三是经济特区所在地的省、市人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定的在经济特区范围内实施的法规。

　　理论界和实务界对地方性法规能否在民事裁判文书中引用问题，一直存有争议。从最高人民法院的意见来看，基本上持肯定态度。《批复》1993年5月的经济审判座谈会纪要都明确地方性法规在不违反国家法律、行政法规的前提下，可以适用或者参照。我们认为:地方性法规作为规定的立法形式之一，有其法定的调整事项和适用范围，人民法院在处理符合地方性法规调整的事项且在地方性法规适用的效力范围内的案件，应当适用地方性法规，而不是参照。地方性法规在其适用的范围内可以作为民事案件裁判依据，可以在裁判文书中直接引用。

　　第三，自治条例和单行条例。根据的规定，自治条例和单行条例是与地方性法规并列的一种立法形式，是我国实行的民族区域自治制度的产物，是指民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定的在该自治地方适用的法规。自治条例是规范和保障居住在县级以上聚居区的少数民族的平等权利和自治权利的综合性自治法规。单行条例是关于规范自治地方某一方面具体事项的自治法规，解决某个方面的民族关系问题，实质上就是一种变通之权，据不完全统计，在2000年前民族区域自治地方制定的单行条例中，对法律作出变通和补充规定的有60多个。

　　自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。从效力上来看，自治条例和单行条例对法律、行政法规的变通规定，在该自治地方优先于被变通之法律、行政法规而适用。因此，宪法、等对自治条例和单行条例的生效程序作了特别的规定，即需要上一级立法机关批准后生效。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。人民法院处理自治地方的相关民事案件时，该地有自治条例和单行条例应当适用的，可以引用自治条例和单行条例作为裁判的依据。

　　第四，司法解释引用问题。司法解释是法律赋予最高人民法院的一项审判职权，可以对审理案件中的法律适用问题作出解释。司法解释具备特别的程序和形式要求，最高人民法院制定了相应的司法解释工作规范文件，对司法解释的形式、效力都有明确规定。最高人民法院的司法解释包括规定、解释、批复和决定四类，涉及司法协助的还有安排一类。1997年以后，最高人民法院的司法解释文号统一为法释字，在形式上已经明确，可以与相关的司法性文件相区别。按照最高人民法院的有关规定，司法解释可以直接引用作为裁判的法律依据。从地位上看，司法解释是对法律的解释，是法律的应有之义，因此其适用效力与被解释的法律一致。在引用规则上，作为法律解释，司法解释应当在法律之后引用，而在一个案件中同时引用地方性法规、自治条例和单行条例时，原则上，司法解释应当排在法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例之后。尤其是引用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例与司法解释冲突时，人民法院应当尊重立法权，优先适用法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。但认为行政法规、地方性法规与法律有冲突或者矛盾时，人民法院应当依照规定的途径解决，而不能对立法文件的效力进行审查。自治条例司法解释解读和单行条例以及经济特区法规对法律的变通规定与司法解释不一致的，按照自治条例和单行条例、经济特区法规处理。

　　第五，司法性文件的引用问题。除司法解释以外，最高人民法院每年都有一些审判指导性文件出台，一般称为司法性文件。司法性文件从性质上来说，不是司法解释，但有的对审判工作又具有指导作用，是否可以援引，并没有明确的说法。特别是1997年之前最高人民法院的司法解释形式不明确时，一般都统称为司法解释。我们认为，司法性文件不是司法解释，不具备法律效力，因此不能直接引用与法律、行政法规等并列作为裁判依据，但可以在说理部分引用作为说理依据。至于1997年以前的司法性文件，一般作为司法解释对待，可以引用。

　　（八）行政裁判文书引用规范性法律文件问题。

　　行政裁判文书引用规范性法律文件相对来说有明确的规定。第五十二条和第五十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。自治条例和单行条例适用于民族自治地方的行政案件。并可以参照国务院部、委和地方政府的规章。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第6条规定可以引用司法解释，并可以引用合法有效的规章及其他规范性文件。经研究，《规定》第5条除规定了法律、法律解释、行政法规、司法解释可以直接引用，对于经审查认为应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章外，增加了行政法规解释类型。裁判说理依据的规范性文件的引用。人民法院裁判文书中除作为裁判依据的规范性文件引用以外，在说理部分往往也需要引用相应的依据。在说理部分，引用的规范性文件虽然不限于《规定》确定的可以作为裁判依据引用的规范性法律文件，但在引用前必须经审查认定为合法有效的文件，对于与法律、法规、司法解释相冲突的规范性文件，不得作为裁判的说理依据。

　　（九）关于规范性法律文件冲突的解决。

　　人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突时，就必须首先选择确定要适用的规范性文件。按照的规定，法律、法规等规范性法律文件之间根据效力等级的不同，有不同的选择适用的规则。具体讲:一是自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。二是经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。三是法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。四是行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。五是地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。六是根据全国人大的授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

　　人民法院根据上述规则仍然不能选择确定适用的规范性文件的，应当按照的规定向有权机关提请作出裁决。根据第八十八条的规定，改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是:（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定和批准的不适当的地方性法规；（五）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；（六）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；（七）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。所以，《规定》明确规定，各级人民法院不得自行在裁判文书中认定有关规范性法律文件的效力。

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