《民法总则》与《民法通则》冲突怎么办？
《民法总则》施行后
法律冲突问题之处理
《民法总则》于2017年3月15日通过，并于2017年10月1日起实施。《民法总则》施行后，必然涉及到相关的法律冲突问题，即一些法律规范内容与《民法总则》不一致时，究竟应当如何适用的问题。特别是在民法典各分编出台之前，这个问题会尤为突出。
法律冲突是指两个不同的法律规范可以调整同一社会关系，适用不同的法律规范会产生不一样的法律后果。法律冲突存在三大适用规则，即上位法优于下位法、特别法优于普通法和新法优于旧法，这在《立法法》中有明确规定。《民法总则》实施后，至少涉及到以下几个方面的法律冲突。
一、《民法总则》与《民法通则》的冲突问题
1986年制定的《民法通则》，既规定了民法的基本原则，也规定了民事主体、民事法律行为、民事权利、民事责任、诉讼时效等内容，被称为一部“小民法典”。《民法总则》吸收了《民法通则》规定的民事基本制度和一般性规则，比如自愿原则、公平原则、诚实信用原则；同时又作了补充、完善和发展，如《民法总则》新增加了绿色原则、公序良俗原则。
虽然都是调整民事法律关系的基本法律，在《民法总则》颁布施行后，《民法通则》并不自然废止，这可以从《民法总则》上并未对《民法通则》作废止性的规定看出。主要原因是《民法通则》既包括了总则的规定，也包含了分则的规定，《民法总则》不能涵盖《民法通则》的全部内容。《民法通则》规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹整合。据此，《民法总则》通过后暂不废止《民法通则》[1]。在《民法总则》各分编通过后，《民法通则》的历史使命应当即告完成。
由于《民法总则》与《民法通则》都是全国人大制定的基本法律，属于同一位阶，无上位法与下位法之分，二者也不是普通法与特别法的关系。在二部法律并行期间，必须会出现的规定内容不相一致的情况，这时应根据新法优于旧法的原则处理，即适用《民法总则》的规定，这在全国人大常委会副委员长李建国《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》已经进行了明确。比如，关于限制民事行为能力年龄由10岁下降到8岁，就应适用8岁的规定。还有如民事法律行为的规定也发生了重大变化，非法的民事行为也可以是民事法律行为，而根据《民法通则》，民事法律行为只能是合法行为。
二、《民法总则》与分编相关民事单行法的冲突问题
《民法总则》通过后，根据民法典编纂 “两步走”的思路，我国还将陆续制定物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编，以构建统一的民法典体系。在这些分编未出台的期间内，仍然要适用《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》。在此期间，发生它们与《民法总则》规定不一致情形时，是适用特别法优于普通法的规定，还是新法优于旧法的规定呢？如果按新法优于旧法，就应适用《民法总则》；如果按特别法优于普通法，就应适用《物权法》等单行法律。
在特别法优先与新法优先的关系上，法学界观点不一。台湾学者史尚宽认为，“施行日期较新之民法规定应优先于旧者，但此新旧，应比较一般法、民法与民法之新旧，或比较特别法与特别法之新旧。”他的意思就是说，新法优先规则只适用于新的一般规定与旧的一般规定之间，或者新的特别规定与旧的特别规定之间[2]。就特别法优先的情况下，对于将来制定的分则编内容与总则编内容来说，应适用这一规则。但就当下而言，《民法总则》采取“提取公因式”的方法，对现行的《物权法》、《合同法》等内容既有提取公因式的内容，也有修改，并且这些修改将影响以后分编的内容。[3]这样的话，以适用新法优于旧法更为稳妥。
《立法法》第九十四条规定，“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”对此，全国人大法律委员会经研究认为[4]，在各分编编纂工作完成前，合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法的规定与《民法总则》不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用《民法总则》的规定。比如，《民法总则》中关于合同的规定有非常多的地方与《合同法》的规定是不一样的，在此问题上不适用特别法优于普通法的原则。
三、《民法总则》与商事法律的冲突问题
《民法总则》完善了民商事领域的基本原则，为民商事活动提供基本遵循[5]，也就是说它既调整民事关系又调整商事关系，但民商合一体例并不追求法典意义上的合一。我国的商事法律中，有很多内容区别于普通民法规范，如票据法、公司法、保险法、专利法，都有很多特殊规定。民商事特别法既涉及民事法律关系，也涉及行政法律关系，还有一些涉及特殊商事规则，其中有的还难以纳入民法典。这些商事法律，在民法典各分编出台后仍然会独立存在。在此情形下，究竟是适用新法优于旧法还是适用特别法优于普通法，情况相对复杂，要视具体情况而定。
一是原则上应适用《民法总则》第十一条的规定“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”，即特别法优先。《保险法》第二十六条第二款规定，人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年。在《民法总则》施行后，仍应适用五年时效的关系，全国人大法工委李适时主编的《中华人民共和国民法总则释义》中即持此观点[6]。
二是如果商事法律在制定时沿用了《民法通则》的规定，则应按新法优先的原则处理。《保险法》第二十六条第一款规定，人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年。这个时效是来源于《民法通则》的普通时效规定，由于《民法总则》已经将普通时效调整为三年，所以应适用三年的规定。
三是通过立法予以解决。由于商事特别法律在制定时，《民法总则》尚未出台。面对新情况，有的就需要通过法律修改或制定新的法律来解决。“有的涉及著作权法、专利法、保险法等民商事特别法的内容和具体操作问题，可在今后通过修改相关法律或者制定配套法律法规时予以体现。”[7]《民法总则》关于法人的规定改变了很多《公司法》的内容，变化可以说是“翻天覆地”。《公司法》的相关内容就需要作重大修改，在修改之前，应首先适用《民法总则》的规定。
四、《民法总则》与法规规章和司法解释的冲突问题
调整民事法律的规范不仅是在《民法总则》和单行法律中，在一些行政法规、地方性法规、行政规章中也有很多内容直接涉及到当事人的民事权利，如各省制定的道路交通安全条例涉及到交通事故当事人的责任分担与赔偿。根据《立法法》第八十八条的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章。《民法总则》是全国人大制定的民事领域的基本法律，其效力高于行政法规、地方性法规和规章，属于上位法。因此，在发生《民法总则》规定与法规、规章不一致时，均应适用上位法。
在《民法总则》出台之前，司法机关出台了大量的司法解释。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定，最高人民法院、最高人民检察院分别可以作出属于审判和检察工作中的司法解释。《民法总则》在制定过程中，已经吸收了一批成熟的司法解释，如关于诉讼时效的效力、起算、中止、中断等规则。但是，由于司法解释内容庞杂且制定在前，不可避免地会出现与《民法总则》不一致的现象。在这种情况下，由于司法解释本身并不是法律，只是对法律的解释，其位阶层次低于基本法律，应适用《民法总则》的规定。在《民法总则》施行后，相关的民事司法解释也需要进行清理，以保证法律适用的统一。同理，对于最高人民法院、最高人民检察院此前发布的指导性案例，在司法实践中起着“准判例”的作用，亦应按此原则进行处理。
《民法总则》的法律冲突除以上内容外，还涉及到法律的溯及力问题，即对《民法总则》施行之前发生的民事法律关系究竟如何适用法律的问题，《法国民法典》就写道“法律仅适用于将来，没有追溯力”。根据《立法法》第93条的规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”因此，在《民法总则》实施后对于发生在实施之前的案件，原则上应适用当时的法律来处理。民事权利往往与义务相对应，如果采用“有利追溯”可能会造成保护了一方的利益而损害另一方的利益。但是，如果“有利追溯”是对双方当事人均有利时，则可以适用，原理可以参照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第三条的规定，即“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”
[1] 李建国：《关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm，最后访问日期2018年5月20日。
[2] 余文唐：《法律冲突三大适用规则关系论──兼论新普旧特法冲突的适用模式》，东方法眼网http://www.dffyw.com/faxuejieti/zh/201705/42624.html，最后访问日期2018年5月20日。
[3] 沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第177页。
[4] 《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉审议结果的报告》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/15/content_2018917.htm，最后访问日期2018年5月20日。
[5] 最高人民法院关于认真学习和贯彻《中华人民共和国民法总则》的通知，转引自沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第1页。
[6] 李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社，第36页。
[7] 李建国：《关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm，最后访问日期2018年5月20日。
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