毛锡香与兴宁市人民政府行政强制申诉案--违法建筑认定/行政强制执行及拆除程序
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编者按：
本案是一个集违法建筑认定/拆除及行政强制执行程序/拆除程序违法但不撤销行政行为/不予行政赔偿的典型案例。
中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2015）行提字第28号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）毛锡香。
委托代理人：毛加兴。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兴宁市人民政府。
法定代表人：谢胜扬，该市市长。
委托代理人：何明瀚，该单位法制局工作人员。
委托代理人：陈利均，广东广兴律师事务所律师。
再审申请人毛锡香诉被申请人兴宁市人民政府（以下简称兴宁市政府）行政强制及赔偿纠纷一案，广东省高级人民法院于2014年10月24日作出（2014）粤高法行终字第875号行政判决，已经发生法律效力。毛锡香不服生效判决，向本院申请再审。本院于2015年10月30日作出（2015）行监字第997号行政裁定提审本案，并依法组成由本院第一巡回法庭主审法官宫邦友担任审判长，主审法官黄金龙、主审法官汪治平组成的合议庭进行审理，法官助理刘清启协助办理本案，书记员陈文波担任记录。2015年12月17日在本院第一巡回法庭公开开庭审理了本案。再审申请人毛锡香的委托代理人毛加兴，被申请人兴宁市政府的委托代理人何明瀚、陈利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梅州市中级人民法院一审查明：2013年6月，兴宁市城市建设管理监察大队执法人员现场检查发现毛锡香在兴宁市福兴街道办事处黄畿村毛屋坝地段未取得建设规划许可证擅自建设建筑物，兴宁市城市建设管理监察大队分别于2013年6月28日、10月28日对毛锡香发出《限期改正违法行为通知书》，要求毛锡香立即停止施工。2013年11月25日，兴宁市住房和城乡规划建设局（以下简称兴宁市住建局）作出2013112501号《违法建设限期拆除通知书》（以下简称限期拆除通知），责令毛锡香停止建设，限其在2013年12月4日前自行拆除在建建筑物。2013年12月5日，兴宁市住建局向毛锡香发出兴建催通字（2013）第001号《催告通知书》，催告毛锡香在接到通书之日起三日内对违法建筑自行拆除，否则将对违法建筑实施强制拆除，并告知毛锡香陈述、申辩的权利。毛锡香未在规定的期限内自行拆除在建违法建筑物。2013年12月10日，兴宁市政府作出兴府行强执决字（2013）第1号《行政强制执行决定书》，并于当日发出《强制执行公告》，决定对毛锡香违法建筑物实施强制拆除，若不自行拆除，将于2013年12月11日对其违法建筑物实施强制拆除。2013年12月11日，兴宁市政府对毛锡香违法建筑实施强制拆除。
2013年12月9日，毛锡香向兴宁市政府申请行政复议，要求撤销兴宁市住建局作出的限期拆除通知。2014年1月23日，兴宁市政府作出兴宁府行复（2013）30号《行政复议决定书》，维持兴宁市住建局作出的限期拆除通知。2014年2月26日，毛锡香向广东省梅州市中级人民法院提起诉讼，请求判决：1.兴宁市政府拆除毛锡香房屋的行为违法；2.兴宁市政府恢复毛锡香被拆除的房屋原状或按市价赔偿。
梅州市中级人民法院一审认为：《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，……”，第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。兴宁市政府对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物实施强制拆除具有法定的职权。兴宁市政府对毛锡香未取得建设工程规划许可证建设建筑物的认定事实清楚。兴宁市政府的城乡规划主管部门根据毛锡香违法建设建筑物的事实，向其发出《限期改正违法行为通知书》、《违法建设限期拆除通知书》、《催告通知书》，在毛锡香对违法建筑物未自行拆除的情况下，兴宁市政府作出行政强制执行决定，并发出《强制执行公告》对毛锡香违法建筑实施强制拆除，兴宁市政府的行政强制拆除的程序符合行政强制法关于行政机关强制执行程序的规定。综上，兴宁市政府对毛锡香违法建筑物实施的强制拆除行为，职权法定，事实清楚，程序合法，适用法律正确，其行政行为合法。毛锡香诉请确认被告拆除其房屋的行为违法及判决被告恢复被拆除的房屋原状或按市价赔偿的行政赔偿请求无事实和法律依据，不予支持。2014年6月10日，梅州市中级人民法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决驳回毛锡香的诉讼请求。毛锡香不服梅州市中级人民法院一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决，判决被上诉人拆除上诉人房屋的行为违法，被上诉人恢复被拆除房屋或者按市价赔偿。
广东省高级人民法院二审认为：城乡规划法第六十四条、第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。行政强制法第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”。该法第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据。（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期”。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以予以强制拆除”。本案上诉人毛锡香因涉嫌违法建设被兴宁市住建局作出违法建设限期拆除通知书，责令其停止建设并限其在2013年12月4日之前自行拆除。因毛锡香未自行拆除，兴宁市住建局向毛锡香发出催告通知书，但毛锡香仍未按期自行拆除，被上诉人兴宁市政府遂作出涉案行政强制执行决定，并经发布《强制执行公告》后实施了强制拆除行为。兴宁市政府实施的强制拆除行为事实依据和法律依据充分，符合上述法律规定的程序。毛锡香请求认定该行为违法，缺乏事实和法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求正确，应予以维持。至于毛锡香上诉提出其修建的涉案房屋不属违法建设及不应当拆除的问题，因本案中被强制拆除的涉案房屋于2013年11月25已经兴宁市住建局作出限期拆除通知认定为违法建设并认为应当予以拆除，毛锡香如对该认定有异议，可另寻法律途径获得救济。
关于毛锡香上诉主张兴宁市政府在复议期间拆除涉案房屋程序违法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第二十一条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是，有下列情形，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的”。据此，行政复议期间，被申请复议的行政行为可以不停止执行，符合法定条件的方可停止。本案中毛锡香未提交证据证明涉案强制拆除行为存在需要停止执行的情形，其以此为由主张涉案强制拆除行为违法，不予采纳。2014年10月24日，广东省高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
毛锡香不服广东省高级人民法院二审判决，向本院申请再审称：（一）2013年11月25日兴宁市住建局作出限期拆除通知，申请人12月3日向兴宁市法制科提出行政复议申请，然而兴宁市政府没有进行行政复议，同年12月10日作出行政强制执行决定书，12月11日就强拆了申请人的房屋。强拆房屋后，2014年1月23日作出行政复议决定书。所以兴宁市政府拆除申请人的房屋是在行政复议之前而不是在行政复议期间，强拆违反程序。（二）申请人的房屋不属于违章建筑。广东省政府批准兴宁市实施的2000-2015年总体规划，毛屋坝地段属于城市规划区范围之说只是兴宁市政府设想的规划。（三）就算房屋在城镇规划区内，未经报建违章，也不能作拆除处理。综上请求：确认其房屋不是违法建筑、撤销（2014）粤高法行终字第875号行政判决、撤销兴宁市政府兴宁府行复（2013）30号《行政复议决定书》、判决兴宁市政府拆除申请人的房屋违法、判决兴宁市政府恢复申请人房屋原状或按市价赔偿并赔偿拆迁过程中给申请人造成的损失及申诉案件过程中产生的费用。
被申请人兴宁市政府辩称：（一）被申请人作出的行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。2013年6月，兴宁市城监大队执法人员现场检查发现再审申请人毛锡香在兴宁市福兴街道黄畿村毛屋坝地段未取得建设规划许可证擅自建设建筑物，执法人员当场进行制止，但再审申请人置之不理。在口头制止无效后，城监大队分别于2013年6月28日、10月28日对其发出了《限期改正违法行为通知书》，但再审申请人仍继续施工抢建。依据城乡规划法相关规定，兴宁市住建局于2013年11月25日依法作出了限期拆除通知。依据城乡规划法第六十八条和行政强制法第三十五条、第三十七条的规定，被申请人分别于2013年12月5日发出《催告通知书》，2013年12月10日作出《行政强制执行通知书》，2013年12月11日实施涉案违法建筑强制拆除。（二）再审申请人提出再审的事由与客观事实不符且不符合人民法院应当再审的条件。关于被依法拆除的房屋其性质是违法建设，并不是再审申请人所谓的“在自己老家的宅基地老屋进行改建”，而是再审申请人将其老屋拆除后的违法建设行为。被申请人作出的具体行政行为适用法律正确，符合法定程序，再审申请人的再审事由与客观事实不符。兴宁市政府请求驳回毛锡香的再审请求。
再审期间，毛锡香向本院当庭提交两组证据，第一组：兴宁市政府兴市政（2014）259号《关于印发兴宁市规范农村建房管理实施细则（试行）的通知》一份，拟证明毛锡香报建手续合法；第二组：广东省人民政府《关于印发兴宁市城市总体规划（2010-2020）的批复》一份，拟证明兴宁市城市总体规划在毛锡香房屋在建的时候并没有生效。
针对毛锡香在再审期间提交的证据，兴宁市政府当庭答辩称：第一组证据是普遍性的规范文件，与本案涉及再审申请人的房屋建设的认定并不矛盾，对其真实性和合法性予以认可，对关联性有异议；对第二组证据的真实性认可，但是对本案涉及的房屋，再审申请人即使没有提交此证据，兴宁市政府的2000-2015年兴宁市城区总体规划实施也在进行中。兴宁市政府对涉案房屋的认定是没有冲突的，房屋建设应当按照城乡规划法依法经过报批手续，再审申请人建房时没有经过任何报批手续。
针对毛锡香再审期间当庭提交的两组证据，本院认为，第一组证据兴宁市政府兴市政（2014）259号《关于印发兴宁市规范农村建房管理实施细则（试行）的通知》是兴宁市政府出台的规范性文件，兴宁市政府对该组证据予以认可，本院对其真实性予以确认。第二组证据广东省人民政府《关于印发兴宁市城市总体规划（2010-2020）的批复》因兴宁市政府亦无异议，本院对其真实性予以确认。该两组证据能否作为认定本案相关事实的依据应综合全案证据及事实予以评判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是兴宁市政府拆除毛锡香房屋的行为是否合法及应否对毛锡香的房屋进行赔偿并承担相关费用。对此，本院分析如下：
一、关于兴宁市政府拆除毛锡香房屋的行为是否合法问题。首先，2002年7月8日，广东省人民政府发出粤府函（2002）257号《关于同意兴宁市城区总体规划进行局部调整的批复》，批准同意对《兴宁市城区总体规划》进行局部调整。经调整，兴宁市实施2000-2015总体规划城市规划区面积为114平方公里，福兴街道黄畿村毛屋坝地段属于城市规划区范围。因此，毛锡香建房所在地属于城市规划区范围，应当按照城乡规划法的规定履行相关报建手续。因毛锡香最终未能获得合法的报建手续，政府部门将其所建房屋认定为违章建筑并无不当。其次，根据已查明事实，2013年12月9日毛锡香对兴宁市住建局作出的限期拆除通知申请行政复议，要求撤销该限期拆除通知。2013年12月10日，兴宁市政府经催告后作出兴府行强执决字（2013）第1号《行政强制执行决定书》，决定对毛锡香违法建筑物实施强制拆除，于当日发出《强制执行公告》，并于2013年12月11日对毛锡香违法建筑实施强制拆除。根据行政强制法第四十四条的规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，兴宁市政府作出兴府行强执决字（2013）第1号《行政强制执行决定书》，告知毛锡香强制执行决定，同时告知相关申请行政复议及提起行政诉讼的权利，并于作出该《行政强制执行决定书》的第二天即2013年12月11日强行拆除毛锡香的建筑物。对此，本院认为，行政强制法第四十四条规定的期限是一种法定期间，即对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件，即应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。本案中，兴宁市政府于2013年12月10日作出兴府行强执决字（2013）第1号《行政强制执行决定书》，于作出该《行政强制执行决定书》的次日即将毛锡香的房屋拆除，而在之前作出的《违法建设限期拆除通知书》及《催告通知书》中均未告知毛锡香相关申请行政复议及提起行政诉讼的权利，却在作出兴府行强执决字（2013）第1号《行政强制执行决定书》的第二天就强制拆除毛锡香的房屋，显然不当，属程序违法。故毛锡香主张兴宁市政府拆除其房屋违反程序的理由成立，本院予以支持。原审法院对此适用法律不当，本院予以纠正。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”。因兴宁市政府的行政行为属轻微程序违法，且毛锡香的房屋已被当地政府部门认定为违章建筑，拆除行为对毛锡香的权利不产生实际影响，故本院对兴宁市政府的强制拆除行为确认违法。
二、关于兴宁市政府应否对毛锡香的房屋进行赔偿并承担相关费用的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为”。因兴宁市政府拆除毛锡香房屋的行政行为并不属于上述国家赔偿的范围，故毛锡香的该项再审请求没有法律依据。毛锡香还主张，即使房屋在城镇规划区内也不能作拆除处理，应区别对待。但针对违章建筑的实际处理方式是行政主管部门的职权，不属于本案审查的范围，本院对此不作评判。毛锡香关于撤销广东省兴宁市政府兴宁府行复（2013）30号《行政复议决定书》的再审请求，不属于本案再审审理的范围，毛锡香可另行寻求救济途径。
综上，毛锡香请求确认兴宁市政府拆除其房屋的行为违法的再审请求成立，本院予以支持，其余诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条之规定，判决如下：
一、撤销广东省高级人民法院2014年10月24日作出的（2014）粤高法行终字第875号行政判决、梅州市中级人民法院2014年6月10日作出的（2014）梅中法行初字第18号行政判决；
二、确认兴宁市人民政府实施的强制拆除行为违法；
三、驳回毛锡香的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计100元，由兴宁市人民政府负担50元，毛锡香负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫邦友
审 判 员 黄金龙
审 判 员 汪治平
二〇一五年十二月二十七日
法官助理 刘清启
书 记 员 陈文波
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