委托诉讼代理人资格审查中的若干问题

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　　我国民事诉讼法正式确立了除了律师之外其他公民可以被委托为诉讼代理人的制度。诉讼代理制度的实施，一方面弥补了当事人诉讼能力的不足，保障了当事人诉讼权利的实现，同时也在很大程度上促进了双方当事人之间矛盾的化解和民事诉讼的顺利开展，起了一定的积极作用；但同时，由于诉讼代理人法律能力差别大，职业道德悬殊及费用收取混乱等现象客观存在，部分代理人挑词架讼，一旦不能胜诉既将矛盾推向法官和法院，从而严重地影响了法庭的审判质量及审判秩序。因此，在审理案件的过程中对代理人资格的审查，尤其是对公民作为代理人资格的审查就显得尤为重要。本人结合多年的审判工作实践，力求加以详尽阐述，以期对促进审判工作有所裨益。
　　一、委托代理人的概念、特征、性质
　　所谓委托诉讼代理人，又称委托代理人，是指受当事人、法定代理人委托，以委托人的名义在诉讼活动中进行诉讼行为活动的人。委托代理人以委托人的名义在代理权限内实施诉讼行为，其诉讼行为所产生的后果由委托人承担。
　　委托代理人具有以下特征：（1）代理权的发生是基于当事人、法定代理人的意思表示，而不是由法律规定。这是与法定代理人和指定代理人的根本区别。（2）代理事项及代理权限一般由当事人、法定代理人决定。也就是说，既可以是个别代理，也可以是一般代理，还可以是特别授权代理。（3）当事人、法定代理人委托他人代为诉讼，必须向受诉人民法院提交授权委托书。（4）代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，独立的进行意思表示。（5）代理行为所产生的法律后果由被代理人承担。
　　从委托代理的概念和其基本特征可以看出，委托诉讼代理的性质在法律关系上属于委托合同的一种，是一种普通民事法律关系。我国《合同法》第三百九十六条对此作了一般性的规定，《民事诉讼法》第五十九条对委托代理合同作了特别规定，即委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。作为一种普通的民事法律关系，法律应当充分尊重当事人意思自治，除非影响到公共利益，对此不应予以限制。但由于民事诉讼具有相应的专业性质，为保护诉讼秩序，维护当事人的合法权益，对民事诉讼中的委托代理行为，除遵循意思自治原则外，对委托代理人的资格必须予以必要的审查。
　　二、委托代理人的资格、范围与限制
　　委托代理人的资格是指具有依法享有接受当事人、法定代理人的委托，进行诉讼行为活动的一种能力或资格。
　　那么什么样的人具有这样的能力或资格，可以接受当事人或法定代理人的委托而成为诉讼代理人呢？对此，我国《民事诉讼法》第五十八条第二款作出了明确的规定：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
　　（一）律师
　　律师，是指依法取得律师职业证书，接受委托或指定，可以以律师的身份为当事人提供法律服务的职业人员。在我国律师分为专职律师和兼职律师，根据取得职业资格的不同还可以分为普通律师和特许律师。我国《民事诉讼法》规定：律师可以被委托为诉讼代理人。是否是他们对所有的案件及法律规定的其他法律事务都可以接受代理而不受限制呢？答案是否定的。我国的律师（指内地律师）其从事的区域仅限于我国内地，其无权在我国的港澳地区以律师身份从代理业务。另外，我国香港特别行政区和澳门特别行政区的居民只有在内地取得了律师职业资格证后，才可以在内地律师事务所执业，但其从事的业务范围也是受到严格限制的，即从事内地非诉讼法律事务及涉港、澳婚姻、继承案件的代理活动。可见，律师从事法律事务或诉讼代理业务也是有条件的。
　　（二）基层法律服务工作者
　　所谓的基层法律服务工作者，是指符合司法部发布的（2000年3月31日司法部第60号）《基层法律服务工作者管理办法》规定的执业条件，经核准执业登记，领取《法律服务工作者执业证》，在基层法律服务所中执业，为社会提供法律服务的人员。领取《法律服务工作者执业证》后，就可以从事基层法律服务工作。基层法律服务工作者的主要业务包括代理参加民事、经济、行政诉讼活动。但是基层法律服务工作者的业务服务受到的限制更大。司法部（司复［2002］12号）《关于基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事经济行政诉讼案件的批复》规定：根据《乡镇法律服务工作细则》第二十四条第四项的规定，当事人一方位于本辖区内，是基层法律服务工作者代理民事、经济、行政案件应当具备的条件之一。可见，基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区的民事、经济、行政诉讼案件。这是在代理诉讼业务时，基层法律服务工作者与律师的主要区别。另外，《律师法》第十三条规定：没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。可见，基层法律服务工作者还不能担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人。但是，当基层法律服务工作者符合《刑事诉讼法》第三十二条的规定时，即基层法律服务工作者是犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友时，就可被委托为刑事诉讼的辩护人，但在侦查阶段除外，因为侦查阶段只能由律师为辩护人。因此，基层法律服务工作者代理民事、经济、行政案件的必要条件之一就是是否有一方当事人在其服务的辖区内，否则其就没有权利接受当事人的委托，参加案件的诉讼活动。在刑事案件中，根据《刑事诉讼法》的规定，基层法律服务工作者只有是犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友时，才可接受委托而成为辩护人，但侦查阶段除外。
　　（三）当事人的近亲属或者工作人员
　　1、所谓当事人的近亲属，是指与自然人之间具有特定的亲近亲属关系的人
　　我国《民事诉讼法》规定：当事人的近亲属或者工作人员可以被委托为诉讼代理人。然而，我国的不同法律对近亲属范围的规定却不尽一致。一是《民法通则意见》第12条规定，民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。二是《行政诉讼法》第二十四条规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。三是《刑事诉讼法》第一百零六条第（六）项规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。从上面的规定可以看出，我国三部法律对近亲属的规定是不尽相同的，刑事诉讼法规定的最窄，行政诉讼法规定的最广。那么，在具体的应用中该任何确定近亲属的范围呢？笔者认为，虽然三部法律调整的法律关系性质不同，但是作为法律，对同一法律概念的规定不同时，应该按照新法优于旧法的原则进行使用。另外，民法通则中的近亲属的范围是最高人民法院的司法解释确定的，在其规定范围与法律不一致时，应当按照法律的规定来适用。还有《刑事诉讼法》第三十二条规定，被告人的亲友可以被委托为刑事诉讼的辩护人。通常情况下认为，亲友包括亲属和朋友，其范围比近亲属要广泛的多。而《民事诉讼法》的修改并没有采用亲友的概念，依然采用近亲属的概念。笔者认为，为了进一步扩大可以担任诉讼代理人与当事人具有亲属关系的人群，进一步满足当事人诉讼的实际需要，在适用《民事诉讼法》规定的当事人的近亲属可以被委托为诉讼代理人这一条款时，有必要采用大近亲属的概念。
　　2、当事人的工作人员
　　当事人的工作人员，是指当事人为单位，其工作人员可以被委托为诉讼代理人。由于用人单位的性质不同，在判断当事人的工作人员时，也要采用不同的标准。如企业法人，其工作人员是指与企业有劳动关系的人。事业单位的工作人员，即包括与事业单位有事业关系的人员，也包括与事业单位有劳动关系的人员，因此，在实践中应注意适用不同的标准来加以判断。
　　（四）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民
　　1、当事人所在社区、单位推荐的人。社区是指人民共同生活的一定区域，以固定的地理区域范围内的社会成员以居住环境为主体，行使社会功能、创造社会规范，与行政村同一等级的行政区域。从该条规定可看出，社区可以为居住在本社区的当事人推荐诉讼代理人，即可以推荐本社区的居民或者社区工作人员担任诉讼代理人，也可以推荐其他人员担任诉讼代理人。当事人所在的单位同样即可以推荐本单位的工作人员，也可推荐本单位以外的公民担任诉讼代理人。也就是说，当事人所在的社区、单位除可以推荐本社区、本单位的人担任诉讼代理人外，还可以推荐本社区、本单位以外的公民担任诉讼代理人。这是应该注意的问题。
　　2、有关团体推荐的人。社会团体是指依法登记成立的，有章程、有名称、有一定数量成员、有经费来源、有办事机构、有办公地点的非营利性组织。如：文艺工作团体、学术研究团体、社会公益团体等。可见有关社会团体可以为特定的当事人推荐诉讼代理人，但其本身不能以团体的名义担任诉讼代理人。
　　三、专利代理人担任诉讼代理人的问题
　　专利代理人是指通过专利代理人资格考试，获得了专利代理人的资格证书，持有专利代理人执业证并在专利代理机构专职从事专利代理工作的人员。我国《专利法》第十九条规定，在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利机构办理。为此，国务院发布了《专利代理条例》规定，专利代理机构可以根据需要，指派委托人指定的专利代理人承办代理业务。那么，专利代理人是否可以担任其他各类案件的诉讼代理人呢？答案是肯定的，但受到严格的限制。根据《民事诉讼法》第五十八条第二款第（三）项的规定，专利代理人可以由中华全国专利代理人协会推荐，担任专利案件的诉讼代理人。这里应当注意的问题是，专利代理人参与的仅仅是涉及专利知识的案件，且是以公民身份代理的，而不是以律师身份参与诉讼活动的。
　　四、外国人担任诉讼代理人的问题
　　1、在涉外民事诉讼中，《民事诉讼法意见》第308条规定：涉外民事案件中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。1995年最高人民法院《关于计算机软件著作权纠纷中外籍当事人应否委托中国律师代理诉讼问题的答复》关于“对外籍当事人委托外籍律师以非律师身份代理诉讼的，人民法院可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款的规定予以审查。”
　　2、当外国人、无国籍人是当事人的近亲属或者工作人员时，是否可以接受委托担任诉讼代理人呢？笔者认为应该是可以的。因为，根据《民事诉讼法》第五十八条第二款的规定，当事人的近亲属或者工作人员可以被委托为诉讼代理人，这里并没有强调必须是中国公民。也就是说，无论是哪国人只要其是当事人的近亲属或者工作人员，就可以接受委托担任诉讼代理人。同样地道理，我国的有关单位聘请的外国人或无国籍人也可以受用人单位的委托担任诉讼代理人。
　　（作者：卞文新 单位：安徽省凤阳县人民法院）

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