违法拆迁行为的司法审查

请点上方的律师法务进行关注

违法拆迁行为的司法审查

    市场经济进程不断推进，房地产行业作为领头羊在拉动经济发展方面作出了巨大贡献，但房地产的高速发展也给政府带来了不尽的拆迁纠纷。城市房屋拆迁制度出现于改革开放时期，在计划经济时代，住房由国家分配，房屋拆迁是一个受群众欢迎的事情。在市场经济时代，房屋作为个人的不动产物权，是居住权的重要保障，所以这一时代的政府拆迁必然对被拆迁人的居住安全构成一定的威胁。与此同时，在法治国家建设的背景下，群众维权意识不断增强，做好拆迁工作已然成为考验政府执政能力的重要课题。但我们也不可否认，受多方因素影响，近年政府地方债务不断攀升，土地挂牌出售能够极大缓解这一问题，商业开发也能够带来可观的税收来源，因而导致违规违法拆迁现象屡见不鲜，土地征收也频频受到群众质疑。

  为规范土地拆迁工作，在社会发展的不同时期，我国对房屋拆迁制度作了相应的调整，具体而言，以十年为一个周期：为了落实改革开放的基本国策，规范繁重且复杂的房屋拆迁工作，国务院于1991年出台《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）；为了适应市场经济的发展需要，转变政府职能，国务院于2001年对《拆迁条例》进行修改并在当年颁布实施修改后的《拆迁条例》；随着《拆迁条例》的深入实施，《拆迁条例》逐步暴露出与时代不符的诸多弊端，为了缓解、扭转拆迁制度中的负面效应，国务院于2011年公布施行了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》），同时废止《拆迁条例》。［ 参见倪笃志、章文英《国有土地上房屋征收与补偿的环节划分及司法审查》，载于《人民司法》2012年第23期第83页。］

  《征收与补偿条例》的颁布实施，首先，从法律用语上用“征收”一词取代了“拆迁”一词，这是对房屋拆迁工作本质上的回归。严格来说，“拆迁”并非法律概念，房屋拆迁只是因为房屋征收的外在表现，两者是一个事件的两个方面，征收工作是本质，拆迁工作是征收工作的表现形式，但考虑到“拆迁”一词广泛运用于理论研究和社会生活，因而本文中仍然延用“拆迁”一词。其次，从政府角色、公共利益及公正补偿、合法搬迁等方面进行改进，推动房屋拆迁制度不断发展和完善，明确了国法治国家的建设方向，为完善社会管理创新作出有益探索，尤其是《征收与补偿条例》第二十七条明确规定了实施房屋征收的应当先补偿、后搬迁，同时并对违法搬迁行为作了明确的规定，任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与拆迁活动。

  一、违法拆迁的原因探究

  国有土地上房屋的征收与补偿工作存在多个行为主体、程序及环节，所涉及的实体行为事项和内容也较为广泛，因而政府在实施征收与补偿工作中存在瑕疵的可能性较大，种类和情形较多。但从审判实践中看，拆迁工作程序违法的占绝大多数，也就是说，在征收决定、补偿方案实体合法的前提下，在具体操作过程中存在程序违法，且政府败诉比例极高。

  土地征收存在三个合法性要件，公共利益、公正补偿、正当程序。在土地征收过程中，由于“公共利益”“公正补偿”的概念模糊不清，难以从立法上精确界定，因而程序公正成为相对明确且可量化的重要的审查方面，而目前违法拆迁政府败诉案件数量居高不下，都是由于拆迁行为违反程序公正的审查要件，究其根本原因是政府程序意识薄弱。

  与传统的关于“实体正义”的理念不同，美国法学家罗尔斯在他的名著《正义论》中提出了明确了程序正义的命题，率先倡导“程序正义”理念，随后程序本身的独立存在价值从理论和实践上得到了广泛的认可，其内在的优秀品质已成为多国法律秩序构建中的重要组成部分。季卫东认为，在法律中，程序的作用主要表现为过滤信息、疏导不满、排除恣意、提高决策接受度和服从决策的义务感，将抽象规范具体化制度化以及减轻决策者风险等8个方面。［参见季卫东《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》［M］。中国法制出版社2004年版，第59－60页。］案件审理过程中不难发现，反对程序公正者多以效率之名反驳程序之繁琐与低率，认为效率优先于程序，拆迁工作本身难度和复杂程序较高，若再以程序约束之，必定难以完成工作目标，而对于之后的纠纷若无法协调，走司法程序即可。实践中还存在着拆除违章建筑因程序不合法而由政府承担高额赔偿的案例。作为被告的政府虽然以简单粗暴的拆迁工作换来了高效率的表面效果，但孰不知官司缠身的土地受让者望而却步，且其以简单拆除工作同时也换来了极高的司法风险、高额的赔偿金和源源不断的信访压力，执政者的行政工作效率难免下降。

  相反，若以一定的程序约束拆迁行为，将极大地降低法律和信访风险。所以，从现有的社会环境来看，推行正当程序执法理念不会损害行政效率，合理的程序设计及有效的实施会促进行政效率，降低政策执行阻力，提高公众认可度，营造良好的行政管理环境和舆论氛围，促进实现良好的社会效果。

  二、违法拆迁的司法审查

  自九十年代以来，我国一直高度重视城市房屋的拆迁工作，不断出台政策法规以规范拆迁行为，以降低法律风险与成本。《征收与补偿条例》不仅对政府角色、公共利益及公正补偿等问题进行了完善，而且明确了合法搬迁的主要审查要件，第二十七条明确规定，实施房屋征收的应当先补偿、后搬迁，第三款也对违法搬迁行为进行了界定，即任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与拆迁活动。为违法拆迁行为的司法审查提供了重要的审查标准。结合审判实践及《征收与补偿条例》第二十七条第三款的规定，对违法搬迁行为通常从以下方面进行审查：

  （一）原告的主体资格审查。根据《征收与补偿条例》的规定，只有被征收房屋所有权人才有权向人民法院起诉，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十二条的规定，可以作为行政诉讼原告的公民法人存在两类：一是认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益；二是与具体行政行为有法律上的利益关系。那么在拆迁案件中，能够提起行政诉讼的原告也应包括两类：一是被征收人，二是与拆迁有法律上利益关系的人。

  审判实践中也确实存在这样的案例，大概案情是某城市房屋所有权人已经死亡，所有权人的子女之一向人民法院起诉，其诉称是其实际居住该房屋，故要求赔偿因违法拆迁给其造成的物品损失费20万元，那么在实践审理中，若以原告无主体资格为由不予立案或驳回，显失公正，故在实际审理中该案被受理，虽然驳回了原告诉讼请求，但是其原告的主体资格是予以确认的。所以笔者认为，原告主体资格认定是可以一定程度的扩张，首先，被拆迁房屋的所有权人当然具有原告主体资格；其次，房屋的实际占有人，如承租人也应当有拆迁案件补偿和赔偿部分具有原告主体资格；第三，理论上存在相邻权人是否具有原告主体资格的讨论，笔者认为，相邻权人的诉权应当严格审查，不能盲目扩大，如果有足够证据证明拆迁行为给其造成了明显的损失的，可以就直接损失予以一定补偿，故可以在一定范围内具有原告主体资格。

  （二）被告主体资格审查。根据《征收与补偿条例》的规定，在城市房屋拆迁中，国家行政机关对国有土地房屋征收与补偿工作的主体进行五层级划分：一是国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门会同同级财政、国土资源、发展改革等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导；二是市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作；三是市、县级人民政府确定的房屋征收部门进行的具体组织实施征收与补偿工作；四是市、县级人民政府有关部门职责分工、互相配合保障征收与补偿工作顺利进行；五是房屋征收部门委托的房屋征收实施单位。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，合格的行政诉讼被告须是作出具体行政行为的行政机关，因此，上述五个层级的行政主体不是全部具有被告主体资格。首先，第一层级的行政机关具有对城市房屋征收与补偿工作的指导权，并非直接实施机关，故不具有被告主体资格；其次，第二、三层级市、县人民政府及确定的具体组织是实施城市房屋征收与补偿工作的主体，具有被告主体资格；第三，市、县级人民政府有关部门负责配合工作，但若具体实施了征收与补偿的某环节工作且该环节工作具有可诉性的情况下，可以具有被告主体资格；第四，受房屋征收部门委托实施征收工作的单位，不具有被告主体资格。值得一提的是，行政机关组建的临时机构以自己名义进行的拆迁工作，组建该机构的行政机关具有被告主体资格。

  （三）公共利益审查。从各国立法上看，“公共利益”难以从立法上予以精确确定，目前存在在三种立法模式—摡括式、列举式和折中式，我国采取的是折中模式。《征收与补偿条例》第八条规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一的，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：1、国防和外交的需要；2、由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；3、由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；4、由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；5、由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；6、法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

  古罗马法学家西塞罗曾言，公共利益是最高的法律。从审判实践上看，“公共利益”的审查是各国均较为头痛的问题，国内理念界对于对“公共利益”进行实质审查或是形式审查也争论不断，笔者认为，对于“公共利益”的审查应当立足于形式审查，纵然有些学者认为对“公共利益”的实质审查应当结合法官生活经验从公共利益的时代性、共享性、非营利性进行，但是从公共利益的抽象性来看，实质性的审查标准很难达到，故应当立足于形式审查，结合实质审查进行判断。

  （四）补偿标准审查。根据《征收与补偿条例》的规定，由市、县人民政府对被拆迁人进行补偿，补偿包括：1、被征收房屋价值的补偿；2、因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；3、因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。通常来说，具体补偿标准由房地产评估机构进行裁定，由政府采纳并执行，但往往因其评估价值较低，很难达成协议，或者被拆迁人对评估价值要求过高，即使评估价值合理依然达不成补偿协议，因此，许多拆迁纠纷问题的症结均在于补偿标准问题存在争议。但从我国现有的行政诉讼制度来看，行政案件审理中仅对具体行政行为进行合法性审查，因此在补偿标准的司法审查中也仅局限于合法性审查，补偿标准的合理性审查依然由政府自由裁量。

  （五）程序公正审查。如前文所述，拆迁案件中政府败诉往往是由于拆迁程序违法造成的，且集中表现在搬迁过程中，其根源在于执法者的程序意识薄弱。《征收与补偿条例》第二十七条规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。所在违法搬迁行为可以 50 29200 50 14753 0 0 7320 0 0:00:03 0:00:02 0:00:01 7321分为三类：1、采取暴力、威胁方式强迫被拆迁人搬迁；2、违反规定中断供水、供气、供电、中断道路通行等方式迫使被拆迁人搬迁；3、建设单位参与拆迁活动的搬迁行为。

  在司法审查过程中，对于国有土地房屋征收工作中的搬迁行为的审查包括以下方面：首先，双方是否达成补偿协议。若双方达成补偿协议的，政府对被征收人及时、足额进行补偿后，被征收人在补偿协议约定或补偿协议确定的搬迁期限内完成搬迁。若未达成补偿协议则不允许迫使被拆迁人搬迁。其次，双方未达成补偿协议的前提下，征收人是否存在采取暴力、威胁方式迫使被拆迁人搬迁。所谓暴力、威胁是指运用不符合法律和道德规范的力量侵害他人人身、财产、精神的强暴行为或用武力、权势相胁迫，通常表现为肢体冲突、激烈矛盾。在搬迁工作中，政府往往委托其他机构或者拆迁公司具体实施搬迁、拆除行为，故难免发生违规违法或暴力冲突情形，但暴力威胁方式通常具有显性的面对面的冲突，违法性明显，并不常见。在司法审查过程中，由原告对暴力、威胁情形负担举证责任。第三，双方未达成补偿协议的前提下，征收人是否存在采取中断供水、供气、供电、中断道路通行等方式迫使被拆迁人搬迁的情形。此种方式的实质为使被征收房屋不具备居住条件，房屋仍然实际存在，但已居住不能。通常表现为拆除房屋公共设施如楼梯、门窗、电表等。在审判实践中，类似案例较多，对于楼梯、门窗是否拆除极易判断，通过现场勘查便可以进行认定，但对于是否中断供水、供气、供电的认定具有一定的难度，笔者认为，在司法审查中应当由原告举证是否存在中断的客观事实，而被告是否实施中断行为即因果关系则由被告承担举证责任。第四，在拆迁过程中，建设单位是否参与。该审查要件是出于公共利益及公平补偿的角度出发，建设单位因与土地价格存在利益关系，为了保证征收工作的非营利性，作为建设单位必须被排除在拆迁工作之外，在司法审查过程中若发现存在建设单位参与，则必定成为确认违法的重要依据。

      除此之外，在诉讼过程中笔者发现原告诉求中通常会有“停止拆迁”诉求，但《征收与补偿条例》中并无相关规定，对诉讼期间是否停止拆迁行为只能适用诉讼法中诉讼期间不停止执行的原则，而这一原则极不利于被拆迁人利益的保护。

    三、结语

      如安东尼•奥格斯所言：“从来没有哪个制度否认过政府的征用权，重要的是征用的法律限制”，要实现对征用征收权的限制，如前文所述扭转“重实体、轻程序”的执法理念，是解决问题的根本，完善及贯彻程序规定是当务之急。从审判实践出发，为了完善对拆迁行为的司法审查制度，笔者期待立法层面考虑能够将补偿标准的合理性纳入司法审查范围、明确一定范围的拆迁利益关系人的原告主体资格、能够让城市房屋拆迁案件成为适用诉讼不停止执行原则的例外，当然司法权的难以独立也是需要解决的老问题。希望能够通过对城市房屋征收与补偿工作的司法审查制度的完善，督促政府以人为本的执政理念的贯彻落实，加快政府社会管理创新的步伐，推进法治国家法治政府建设。

经验  专业  优秀  信赖---律师法务