志言|好的律师应学会了解法官、检察官的想法

言志说法

.  .  .

聊聊法律中的故事

前  言

通过有效沟通交流，让他人接受和支持你的意见，最为关键的一点是知道和了解对方的想法，对症下药。这也是我们常说的知己知彼，百战不殆。律师作为一门沟通和交流的艺术，要想自己的意见和观点被法官、检察官接受，其中很重要的就是要学会了解法官、检察官的想法，并在此基础上，采用适当的方式和策略。

正  文

在生活中，我们都会有这样的经验或遭遇，同样的事情别人能去沟通交流好，但换做自己可能就铩羽而归。这告诉我们，除了事情本身之外，沟通交流的方式也很重要。其中，能通过有效沟通交流，让他人接受和支持你的意见，最为关键的一点是知道和了解对方的想法，对症下药。这也是我们常说的知己知彼，百战不殆。

律师作为一门沟通和交流的艺术，要想自己的意见和观点被法官、检察官接受，其中很重要的就是要学会了解法官、检察官的想法，并在此基础上，采用适当的方式和策略。

首先，要把法官、检察官当做人而不是神，不要过于苛责

实践中，不少律师普遍有自我正当化的心态，认为自己是代表私权利对抗公权力，在维护社会公平正义和追求法治进步，从而不自觉把自己神圣化。这种自我正当化不仅很容易引发"泛正义化"的诱惑,具有极为强势的道德扩张性，而且很容易以自我为中心，以自己的需求和利益来评判周边人的行为。

其结果就是会对法官、检察官提出非常严苛的道德标准，认为他们都应排除一切私心杂念，完全摒弃内心情感，如正义女神蒙住双眼来处理案件，并对法官、检察官言行高标准和严要求。这样会不知不觉忽视法官、检察官和我们一样，同样是首先作为社会人而存在。他们不仅和普通人一样有七情六欲，而且同样会受到自身利益的诱惑而自觉或不自觉选择对自己最有利的方式来处理问题。

其实，法官、检察官和律师只是职业角色和在诉讼中分工不同，一旦把法官、检察官当做神一样要求，就会缺乏包容和理解，摆不正自我心态，吹毛求疵，甚至是睚眦必报。

有不少体制内的朋友们问如果要出来做律师，最重要的是什么时，我的回答是：心态的调整。以前做法官、检察官时，是别人求你，别人听你安排和指挥，但做了律师，则是你求别人，听从别人的安排和指挥，地位上改变会直接带来心态上的不平和。

做律师，有的时候受点气，被别人刁难是很正常的事。很多年轻律师包括一些执业多年的律师并不太明白这一点。虽然我很能理解律师作为弱势群体需要把自我行为正当化来作为抵御强权的手段，律师职业伦理和社会公众道德之间会冲突，如“帮坏人说好话”，需要在更高的层次为自己的行为寻找正当性理由，但“泛道德化”则不无问题。

要想和法官、检察官有效的沟通和交流，首先要把他们当做和我们一样的人，这样更能相互理解和包容，也可以让自己保持平和的心态，才不会阻碍双方的沟通和交流，彼此之间才能够建立起信任关系。

其次，要学会换位思考，多从法官、检察官角度考虑问题

不论是要在对抗中发现和找到对方弱点，让对方被迫接受和同意你提出的条件，还是双方协商一致，找到共同可接受的方案，前提都是要站在对方的角度考虑问题。

因为只有这样，你才能知道对方心里是怎么想的，他担心的是什么，他追求的又是什么，这样才能选择最为适当的方式让对方更为接受和同意你的意见和观点。做律师也是同样的道理，如果不了解法官、检察官办案过程中内心的想法， 是很难做到有效沟通和交流的。

普遍意义上，法官和检察官最为担心的还是办错案，在案件不会错的前提下，他们追求的是尽快将案件办结，不要有太多争议以增加诉累，也会和正常人一样会掩饰自己所犯的错误，案结事了是他们追求的目标。

就以不少刑辩律师喜欢以程序和证据上的瑕疵展开辩护为例，这确实会给法官或检察官在事实认定和程序推进上设置障碍。但如果不能在根本上撼动事实的认定，不会导致冤假错案。法官和检察官在很多时候会认为律师是在作秀，在故意找麻烦，反而会影响法官和检察官对其他意见和观点的接受。

如果律师要对抗，就必须找到案件的死穴，抓住案件的关键和要害，能做到一剑封喉，不然完全可以换做其他方式，寻找彼此都能解决的方案。

其实在中国，做法官、检察官非常不容易，并不像我们想象和认为的能够单纯就案办案，受到很多外在因素的制约和限制，甚至可以说，他们是带着镣铐在跳舞。我认为，在绝大多数案件上，是能够通过换位思考，了解法官和检察官真实内心想法后，就能够找到解决问题的方法。

但很多律师在这一点上做得并不太好。我就遇到一个实际的案例。被告人被指控非法收购野生动物制品罪，客观说在是否全部属于野生动物的鉴定以及价值认定上存在不少的问题。从定罪量刑要做到事实清楚，证据确实充分的标准而言，确实应该重新鉴定。

但我同时注意到，即便重新鉴定，也不会改变被告人处于情节特别严重的量刑档。我的主张是没有必要重新鉴定，直接以被告人收购时付出的对价认定，这样在涉案数额上会少很多，并因被告人在既未遂上存在争议，可以以此换取法院对未遂意见的支持。

但另一辩护人坚决不同意，因为这种重新鉴定很麻烦，他坚决要求法院重新鉴定和申请鉴定人出庭。在程序上，该辩护人的要求是合理且有法律依据的。这就导致庭审不断延后，为法院顺利审结案件增添了很多麻烦。

最终，鉴定人是出庭了，也通过当庭发问，充分暴露了鉴定中存在的问题，但这改变不了被告人有罪的事实。但最终的结果并不太理想，法官未认定被告人未遂，在情节特别严重的量刑幅度做出了最低判决。因为时间不能倒流，我也不敢肯定当时按我的想法进行辩护会不会取得更好的结果，但至少会是个机会。

第三， 虽不能苟同现实，但应尊重和服从现实

我经常在思考这样的问题：律师在以法治之名追求法治进步和当事人现实可取得利益之间如果发生冲突时，应该以什么为重？

个人的意见是应以当事人为中心，尊重和服从当事人的选择，不能以追求法治进步为由抛弃当事人现实可取得的利益，把当事人绑在自己的战车上。因为律师在具体案件中是为了解决问题，让当事人得到现实可以得到的利益，不是为了自己的理想和追求，更不能置当事人利益于不顾。而且在每一个案件中，只要能进步一点点，最终是能够达到以致千里的效果。

这是因为任何案件的处理都脱离不了现实环境和所处的时代大背景。法治的进步和规则之治也非一朝一夕就能实现。现实中有很多不合理的事情但一时难以改变，并且发挥着巨大的作用。

理想和现实，应然和实然之间存在巨大的差异。很多事情虽本该这样，就该这样，但在具体处理上往往不会是这样。这在我国司法实践中表现得特别明显。对这样的现实我并不苟同，可以说也深恶痛绝，但在受人之托下，必须予以尊重和服从，一定的妥协和屈服是必需的。

在写这篇小文章时，我看到有青年律师言及在做刑事辩护律师以及在刑事辩护前进道路上，要有撞了南墙也不回头的精神。

我欣赏和理解这样的说法，也认为年轻人该有这样的勇气和决心。但是不是也应该考虑如果把南墙撞不跨后该怎么办？在撞不跨南墙时可不可以考虑绕墙而走，把南墙留在日后解决。作为刑事辩护律师，在处理个案时，不能光有一腔热血和理想，要有理性务实的精神。

往期推荐|

言志  前检察官，现法学教师和执业律师

微信|yuanzhils                                

电话|13330969060