[刑事-浙江绍兴]潘存武、王某等犯诈骗罪二审刑事裁定书

浙江省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2016）浙刑终3号

原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。

上诉人（原审被告人）潘存武。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

辩护人方志华，浙江浙杭律师事务所律师。

辩护人刘志德，湖南弘一律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈奕东。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

上诉人（原审被告人）潘铁祥。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押浙江省新昌县看守所。

上诉人（原审被告人）陈某。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2015年11月16日变更为取保候审。

原审被告人王某。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2015年11月16日变更为取保候审。

原审被告人孙某。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2015年11月16日变更为取保候审。

原审被告人汤某。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2015年11月16日变更为取保候审。

原审被告人邓某。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2015年11月16日变更为取保候审。

原审被告人韦某。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2015年11月16日变更为取保候审。

原审被告人张某。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2015年11月16日变更为取保候审。

原审被告人黄某。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日变更为取保候审。

原审被告人段某。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日变更为取保候审。

原审被告人伍某。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日变更为取保候审。

原审被告人奉某。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日变更为取保候审。

原审被告人钟某。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2015年11月16日变更为取保候审。

原审被告人李某甲。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2015年11月16日变更为取保候审。

浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人潘存武、王某、孙某、汤某、邓某、韦某、张某、黄某、段某、伍某、奉某、陈奕东、陈某、钟某、李某甲、潘铁祥犯诈骗罪一案，于2015年11月12日作出（2015）浙绍刑初字第42号刑事判决。潘存武、陈奕东、潘铁祥、陈某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2008年7月17日，被告人潘存武在深圳市注册成立深圳易易易科技有限公司（以下简称易易易公司）。2012年6月，其通过非正常途径从国外购买MT4交易平台软件，先后招聘被告人王某、孙某、汤某对该交易软件进行改造升级，陆续增设自动出入金、自动返佣、防漏洞等插件，并招聘被告人邓某、韦某、张某、黄某、段某、伍某、奉某等人出租软件及相关插件并有偿提供网站制作、购买域名等服务，供他人使用该交易平台软件诈骗投资人钱款。被告人潘存武又组织被告人陈奕东、陈某、李某甲、钟某、潘铁祥等人，利用上述MT4软件虚构交易平台骗取他人钱款。具体事实如下：（一）2013年6月至2014年8月，被告人潘存武利用上述MT4交易平台软件虚构“德资金融集团（DA）”交易平台（以下简称德资平台），安排被告人陈奕东负责管理平台日常事务，被告人钟某负责发放员工工资及提成、审核客户出金等事务，并先后招募并组织被告人李某甲、陈某、汤某、潘铁祥及谌洁军、匡春林、张超凤、王方义（均另案处理）等业务员或代理商，通过QQ或电话联系等方式，诱骗他人到该交易平台进行贵金属交易，并通过在该交易平台安装使用插件、后台操控等方式做亏投资人，陈奕东、陈某还冒充分析师“指导”客户交易，先后骗取被害人刘某人民币104384.82元（以下币种均为人民币）、虢某5386.28元、黄某峰424.3元、顾某46316.36元、李某毅11334.18元、丁某宏54282.1元、曾某5266.06元、彭某171500.38元、蒋某33203.27元、李某锐27346.14元、朱某58375元、徐某63320.88元、赵某179943.6元、蔡某69926.73元、胡某全65273.11元、邢某平2430元、黄某帝10657.88元、卢某64000元、刘某根30000元、彭某富12496.09元、王某10000元、刘某7359元、付某25533.02元、邓某澜47221.02元、宁某军4999.96元、王某杨8644.35元、许某龙19622.14元、张某杰5172元、徐某梅1178.48元、尹某17693.49元、郑某董12761.67元、杨某安3100元、曹某锋6000元、王某杰876.61元、蒋某波18484.08元、冯某华3200元、孙某文5911.64元、楚某业9538.59元、秦某虎15059.87元、王某洋13711.32元、梁某福2977.95元、黄某淳26996.97元、邵某19184.5元，共计1301093.84元。其中，潘存武、陈奕东、陈某参与骗得1301093.84元；李某甲参与骗得608882.06元；钟某参与骗得142360.99元；汤某参与骗得72754.04元；潘铁祥参与骗得32622.45元。（二）2014年4月至6月，被告人潘存武利用上述MT4交易平台软件虚构“保诚投资”交易平台，安排被告人潘铁祥负责管理平台日常事务，段莉（另案处理）负责发放员工工资及提成、审核客户出金等事务，并先后招募并组织被告人邓某、张某及王平、潘存凤（均另案处理）等业务员，通过QQ或电话联系等方式，诱骗他人到该交易平台进行“迷你股指期货”交易，并通过在该交易平台安装使用插件、后台操控等方式做亏投资人，先后骗取被害人李某乙8614.75元、何某华6745.6元、刘某昕15383.7元、赵某飚7000元、张某科190746.04元、吕某军35805.15元、彭某碱26383.78元、赖某荣10460.24元、林某珊127814.46元、谢某平12200元、马某榜7000元、支某兵1433.88元、何某明231.23元、陆某卿1001元、杨某波40700元、林某青5000元，共计496519.83元。其中，潘存武、潘铁祥参与骗得496519.83元，张某参与骗得45700元，邓某参与骗得9666.11元。（三）2012年6月至2014年8月，被告人潘存武招募并组织被告人邓某、韦某、张某、黄某、段某、伍某、奉某等人，通过网站发布广告等方式推销出租MT4交易平台软件及相关插件，并且有偿提供制作网站、购买域名、搭建第三方支付平台接口等服务，帮助他人虚构交易平台并使用上述手段实施诈骗活动。现查实，樊毅等人租用上述MT4交易平台软件骗得129万余元，黄秀芳等人租用上述MT4交易平台软件骗得15万余元，徐双非等人租用上述MT4交易平台软件骗得446万余元，徐前青等人租用上述MT4交易平台软件骗得72万余元，吴金琦等人租用上述MT4交易平台软件骗得104万余元，苏柳杰等人租用上述MT4交易平台软件骗得18698元，尹治兴等人租用上述MT4交易平台软件骗得19825.1元，罗文强等人租用上述MT4交易平台软件骗得200余万元，共计骗得970万余元（上述租用人均另案处理）。其中邓某参与诈骗622万余元，韦某参与诈骗437万余元，黄某参与诈骗19825.1元。段某、伍某负责上述大部分诈骗平台的网站制作，并同时从事MT4软件出租业务。

综上，被告人潘存武参与诈骗1150万余元，韦某参与诈骗437万余元，邓某参与诈骗622万余元，陈奕东、陈某均参与诈骗130万余元，潘铁祥参与诈骗529142.28元，李某甲参与诈骗608882.06元，钟某参与诈骗142360.99元，黄某参与诈骗19825.1元。原审根据上述事实，依照相关法律规定，以诈骗罪，分别判处被告人潘存武有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人王某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元；判处被告人孙某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；判处被告人汤某有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人邓某有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人韦某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；判处被告人张某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；判处被告人段某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人伍某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人陈奕东有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；判处被告人陈某有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人钟某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；判处被告人李某甲有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人潘铁祥有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；判决对被告人黄某、奉某免于刑事处罚；判决从刘丽处扣押的违法所得现金八万元，由扣押机关按比例发还给被害人徐某、朱某、赵某、蔡某；从段莉处扣押的违法所得现金人民币一百四十二万元、冻结的潘存武的中国建设银行（账号62×××87）、中国农业银行（账号62×××14）、中国工商银行（账号62×××86）账户内的违法所得，先足额退赔给第（一）、（二）节事实中各被害人，余款连同冻结的韦某的招商银行账户（账号62×××48）内存款、邓某的招商银行账户（账号62×××27）内存款、从段某、伍某、黄某、奉某处扣押的现金合计十万元等违法所得，按比例发还给第（三）节事实中另案处理的各平台被害人（以被害人损失金额为限）；从潘存武处扣押的车牌号为湘A×××××的宝马牌轿车一辆，系被告人潘存武违法所得，由扣押机关予以拍卖，所得款项按比例发还给第（三）节事实中另案处理的各平台被害人（以被害人损失金额为限）；扣押在案的电脑、手机、笔记本、各种资料等物品，其中属犯罪工具的，由扣押机关予以没收；其余与本案无关的财物，由扣押机关予以处理；违法所得继续予以追缴，并退赔给相关被害人。

被告人潘存武上诉及其辩护人辩护称：潘存武等被告人受到侦查机关的刑讯逼供，所作供述应依法予以排除；原判认定MT4交易平台软件具有诈骗功能及被告人通过虚构交易行情、价格诈骗投资人的证据不足；以诈骗罪定性不当，应认定为非法经营罪，并要求从轻改判；原判依据投资人的入金与出金的差额认定犯罪数额有误，客户帐户余额及客户所得佣金等应予以扣除。潘存武还要求认定本案为单位犯罪。被告人陈奕东上诉称：在案证据不能证明投资人的亏损与德资平台及插件之间具有因果关系，其主观上也没有非法占有目的，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，故不构成诈骗罪；原判依据投资人入金与出金差额认定犯罪数额有误，投资人存管在第三方支付公司或被转入潘存武指定的银行卡上的余额应予以扣除；其不是平台的发起人和组织者，仅负责平台的日常管理，所起作用小，要求依法改判缓刑。被告人潘铁祥上诉称：本案侦查过程中存在诱供等违法取证情况；保某没有使用插件做亏投资人，平台的赢利来主要自于投资人向平台支付的手续费及正常亏损；原判认定的犯罪数额有误，投资人账户余额、正常交易亏损及手续费等应从犯罪数额中扣除；其虽为保某的负责人，但对平台运营不起决定作用，其到案后有过检举，要求改判缓刑。被告人陈某上诉称：其开始并不知道德资平台有插件可以控制交易，其不构成诈骗罪；其作为平台的分析师，不应对平台的全部犯罪数额负责，原判量刑过重，要求从轻改判。经审理查明，原判认定被告人潘存武、王某、孙某、汤某、邓某、韦某、张某、黄某、段某、伍某、奉某、陈奕东、陈某、钟某、李某甲、潘铁祥诈骗的事实，有德资平台的被害人刘某等人、保某的被害人李某乙等人及租用MT4交易平台软件的其他各平台被害人的陈述，陈某霞、岳某、周某峰等证人的证言，各被害人在交易平台的账户资料，银行账户明细、汇潮支付有限公司等第三方支付明细单，QQ聊天记录，扣押物品决定书及清单、工作笔记本、电脑硬盘和光盘等电子证据，电子检查工作记录、搜查笔录及辨认笔录，易易易公司等的工商登记资料，协助冻结财产通知书，另案处理的谌洁军、匡春林、辜毓玮、张超凤、李航、邱文静、王方义、王莹、段莉、王平、潘存凤、樊毅、徐双非、徐前青、黄秀芳、吴金琦、罗文强、苏柳杰、尹治兴等被告人的供述等证据证实。

本案各被告人对犯罪事实亦均供认不讳，所供述能相互印证，并与前述证据反映的情况相符。关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）本案一审期间，原审法院根据部分被告人、辩护人提出的排除非法证据申请，依法对各被告人供述进行了审查，并已排除涉嫌非法取证的部分被告人2014年8月15日的供述。经本院审查，侦查机关在2014年8月15日后对各被告人的讯问并无不当，有同步录音录像在案印证，且各被告人2014年8月15日后所作供述较为稳定，并与案件审查起诉期间各自在检察机关所作的供述基本一致，足以证明各被告人2014年8月15日之后的供述合法、真实，可以成为定案证据，被告人潘存武、潘铁祥及潘存武的辩护人的相关理由与查明的事实不符，不予采信。（2）多名被害人关于德资平台、保诚平台在交易时存在不利于投资人的异常情况的陈述，各被告人关于虚构交易平台，通过安装使用插件、操控交易等诈骗手段做亏投资人的互为印证的供述等证据证实，潘存武等被告人为骗取他人钱款，利用MT4交易平台软件虚构了封闭的交易系统德资平台、保诚平台，冒充境外正规交易平台的代理商，诱骗客户到该平台进行交易，并通过安装使用插件、操控交易行情、篡改客户下单价格等手段，导致投资人亏损，非法占有投资人钱款，主观上具有非法占有目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，被告人潘存武、陈奕东、潘铁祥、陈某及潘存武的辩护人的相关上诉理由、辩护意见均与查明的事实不符，亦不予采信。（3）因本案交易平台系为骗取投资人钱款而虚构，投资人通过第三方支付机构入金后投资款即被潘存武等被告人控制、转移，投资人入金后既已丧失对投资款的控制，投资人账户内显示的余额实际上并无相应的资金托管在第三方支付机构，投资人支付的交易手续费、交易账户内的余额均属于被告人的犯罪所得，原判认定的诈骗数额并无不当，被告人潘存武、陈奕东、潘铁祥及潘存武的辩护人提出原判认定的犯罪数额错误的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。（4）被告人陈某在共同犯罪中除直接诱骗客户到德资平台投资交易外，还冒充分析师“指导”投资人交易，帮助德资平台诈骗投资人钱款，应对德资平台的全部诈骗数额负责，陈某提出的相关理由不足，不予采纳。（5）在案证据证实易易易公司的主营业务是出租MT4交易平台软件帮他人虚构网络诈骗平台，该公司以实施犯罪为主要活动，潘存武等被告人虚构德资平台、保诚平台亦系以实施诈骗犯罪为目的，根据相关法律规定本案不属于单位犯罪。潘存武上诉要求认定本案为单位犯罪于法无据，不予采纳。

综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，被告人潘存武伙同被告人王某、孙某、汤某、邓某、韦某、张某、黄某、段某、伍某、奉某、陈奕东、陈某、钟某、李某甲、潘铁祥以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，或明知他人实施诈骗犯罪，仍为他人提供软件租赁、网站制作、技术支持等帮助，其行为均构成诈骗罪。潘存武、陈奕东、陈某、李某甲、邓某、韦某诈骗数额特别巨大；被告人钟某诈骗数额巨大；被告人黄某诈骗数额较大；被告人王某、孙某、汤某、张某、段某、伍某、奉某参与共同诈骗的情节严重。陈奕东、潘铁祥、陈某、李某甲、钟某、王某、孙某、汤某、邓某、韦某、张某、段某、伍某、黄某、奉某在共同犯罪中起次要或辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。潘铁祥检举他人的犯罪未能查证属实，依法不构成立功。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。被告人潘存武、陈奕东、潘铁祥、陈某及潘存武的辩护人提出原判定性错误及分别要求二审从轻改判的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第三十七条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条第一款、第二款、第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

一、驳回被告人潘存武、陈奕东、潘铁祥、陈某的上诉；

二、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长金子明代理审判员虞伟华代理审判员陈将领

二○一六年三月二十四日

书记员张琪琳