金翰明：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

近期，微信公众平台着力规范“非固定收益类投资产品（股票、期权、期货、外汇、大宗商品、电子货币等本金或收益存在不确定性的投资产品）”的信息发布，重点打击通过推荐股票、期货、外汇等业务实施诈骗犯罪的行为。

由于电信网络平台的发展，以某一类商业运营模式为依托的“涉企业商业运营模式”被控诈骗犯罪的行为，成为司法机关打击的重点。因企业商业运营模式被控诈骗犯罪案件的涉及面广、“被害人”众多、涉案数额特别巨大，国家对于此类电信网络诈骗案件也明确要求“从严惩处”。

但是，不同的经营模式下的推荐股票、期货、外汇等行为，存在罪与非罪的界限，即使构成犯罪也存在重罪与轻罪的区分，不能笼统的将推荐股票、期货、外汇等行为认定为诈骗犯罪。

相关平台指出：此类“荐股类”欺诈，是通过伪造所谓内幕消息和行情分析，声称能准确预测股票等“非固定收益类投资产品”的涨跌来稳定获利，从而诱骗用户参与投资；实际上，他们往往利用用户的想盈利心理“空手套白狼”，推荐完全凭运气，股票涨了就跟着分红（或收费），股票跌了，也不负任何责任。这种欺诈牟利模式，严重损害用户利益，国家对此类行为已明令禁止。

笔者结合相关平台发布的信息，对于不同类型的“荐股”“荐期货”“荐外汇”等经营模式，主要分为如下几类：

1.推销各类“荐股软件” "荐股平台"，以免费使用的方式拉客户，随后以升级等各种名义，投资人购买软件或充值，以便享受“荐股服务”。

2.设立所谓“牛股” "黑马行情"等预测类公共帐号吸引关注，或在各种社交群组，利用这种噱头，通过所谓的“专家”“老师”指导，赚取高额“服务费”，如分红或月费年费等。

3.“荐股割韭菜”。逢低建仓，提前在低价位大量购入某个“非固定收益类投资产品”后，再以发布推荐等名义，诱导大量个人用户资金入场，等价格拉升后迅速卖出，获利出场。

4.冒充正规金融证券交易公司，伪造交易系统，利用荐股类话术，以高盈利为诱饵，诱骗用户注资到假冒的交易系统，并在后台实时操纵行情，伪造交易记录，欺诈用户大量资金。

对于上述四种“荐股”“荐期货”“荐外汇”的运营模式，笔者认为，前三种运营模式并不符合诈骗罪的构成要件。此类行为是否成立诈骗罪的核心并非是“诱导投资”行为，而是涉案平台是否存在“虚构股票、期货、外汇交易平台”“操纵行情”的行为。

换言之，“诱导投资行为”中，投资者的盈利或亏损仍是取决于市场，若涉案平台通过自身的“诱导行为”和“操盘行为”，使投资者在市场风险之外，又必然遭受财产损失，则该诱导行为可能会涉嫌诈骗犯罪。

一、推销“荐股软件”“荐股平台”“预测类公共账号”并收取服务费的行为，因涉案平台没有骗取投资者的投资款，服务费是提供行情分析收取的对价，并非诈骗犯罪所得

此类经营模式下，涉案平台实际是以APP、网站、公众平台为依托，以提供上述股票、期货、外汇等产品的行情分析为经营内容，并以此为对价向投资者收取“服务费”。

在宣传手段上，只要涉案平台没有宣称“有内幕消息”，即使以“讲师”“分析师”的身份讲解投资经验，亦不符合诈骗罪的构成要件。

同时，即使涉案平台本身存在与投资者相同内容的投资行为，但涉案股票、期货交易平台并非是由涉案公司设立的虚假交易平台，涉案公司亦没有通过自身的操盘行为决定股票、期货等交易价格，投资者的投资风险是在市场风险的范畴之内，涉案人员不构成诈骗罪。

二、“专家”“分析师”的身份并非某种法定资质，不能作为认定涉案人员实施诈骗行为，以及“投资者”产生错误认识的依据

就诈骗罪指控而言，成立诈骗罪，则要求行为人必须使用“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗手段，使对方产生认识错误（并非所有的欺骗行为皆属于诈骗罪的实行行为，应达到足以使对方产生“认识错误”并基于认识错误处分财物的程度）。

而涉案平台的相关人员“冒充专家、分析师”，向投资者分析行情、推荐股票、期货等产品，并以此收取服务费，该行为不能作为认定涉案人员构成诈骗罪的事由。

笔者认为，“冒充专家和分析师”是否能够作为指控涉案人员构成诈骗罪的依据，主要是看涉案人员冒充的是何种专家、何种分析师，以及是如何运用该身份实施推荐行为的。

如果涉案人员冒充的是具有某项合法资质的证券、股票市场的从业人员，进而给自己打上“专家”“分析师”的头衔，使投资者对该虚构身份产生特定的信赖，从而做出处分财产行为，则涉案人员可能涉嫌诈骗犯罪；如果行为人未虚构任何资质，只是对股市、炒股具有特定经验和行情把握能力，从而以“专家”“分析师”进行宣传。在该情况下，涉案人员并未虚构事实，“专家”“分析师”只是象征性的头衔，投资者并不会基于该头衔误以为涉案人员具有内部消息，或基于特定行业被认可的资质而产生信赖，则不能以诈骗罪对涉案人员进行认定。

三、不具有主体资格而从事推荐股票、期货、外汇等经营业务可能涉嫌非法经营罪，但主体资格并非诈骗犯罪是否成立的核心事实

根据证券业相关法律法规的规定，涉案平台从事证券、期货、外汇等经营业务，须具有特定资质，部分业务亦须经过证监会的许可；涉案人员从事上述行业的咨询等服务的，亦须具有特定的从业资质。

以《刑事审判参考》第564号周某某等被控非法经营罪一案为例，法院在判决中指出：本案周某某等人均未取得从事期货经营资格，在融汇公司注册成立后，为获取高额利润商定设立交易盘房，以培训经纪人和举办股民培训班的方法，招揽客户炒作香港恒生指数期货和国内商品期货，收取交易手续费，其行为是以营利为目的的经营行为。

由此可见，不具有法定资质而从事证券、期货经营业务的，可能涉嫌非法经营罪；不具有合法资质而从事证券、期货咨询业务的，也存在涉嫌非法经营罪的风险。

但是在上述经营模式下，涉案平台没有虚构存在“内幕消息”的事实，收取服务费是提供“行情分析”的对价，涉案人员没有骗取投资人的投资款，不符合诈骗罪的构成要件。

四、无论是“荐股割韭菜”还是“冒充正规金融证券交易公司”，是否存在“虚假交易平台”和“操纵行情”的事实，才是诈骗罪是否成立的核心

对于上述四类经营模式，是否成立诈骗罪的核心事实是涉案平台是否存在设立“虚假的证券、期货、外汇交易平台”以及是否存在“操纵行情”的行为。换言之，涉案平台推荐股票、期货等行为，是否会在市场风险之外，额外创造风险，使投资者遭受财产损失而从中获益，是判断涉案人员是否构成诈骗罪的关键。

如果涉案平台确系存在上述两点核心事实，则存在构成诈骗罪的风险，此时律师应与当事人充分沟通，并结合在案证据，确定是做无罪辩护还是罪轻辩护。

对于此类经营模式被控诈骗罪的案件，轻罪辩护的方向主要是非法经营罪，但是在涉案公司确系存在“操纵行情”的情况下，要想在定性上打掉非法经营罪是存在极大的难度的。此时通过在案证据，即控方是否有确实、充分的证据证明涉案平台存在“操纵行情”的行为，往往能够成为轻罪辩护的一个有效辩点。

其次，罪轻辩护无外乎是从犯之辩和数额之辩，结合涉案人员在涉案平台的职位、在经营行为实施的行为、体现的作用大小，追求办案机关往从犯的方向去认定。同时，如果能够结合在案证据，打掉部分指控数额，从降低刑期的实际辩护效果来说，也是极其有利的。