近段时间,由于各地打击非法衍生金融活动力度持续加大,与此同时,一大部分衍生金融从业者、运营者、法务风控人员对市面上一些既往的、变异的以及前瞻的产品的模式、合规性以及民刑法律关系不是很理解，甚至存在着曲解。本着清源正本以及配合监管层面对非法金融活动的打击、宣传和教化的目的，在此，笔者根据自身在该领域的实务经验、最新的监管政策要求以及平时遇到的咨询，就该领域经常涉及到的问题，在此统一以问答形式作出回复如下：

　　备注：文章中涉及到的所有问题，均是该领域从业者、运营方或者是合规风控人员向笔者的咨询，不存在任何修饰、篡改或者夸大。笔者所做的回答均是结合自身实务经验、法律法规及监管政策的回答。不排除该回答具有主观性(但未含有任何倾向性)，未能涵盖所有司法执法层对该类事务的所有观点、倾向性意见。毕竟衍生金融属于新类型的事务，但是该问答在现今有效的监管政策范围内，符合一般的具有该领域实务操作经验主体的主流意见。

　　第一期已发表(2019.6-2019.7),现就本年度第二期就相关问题集中回复如下(2019.7-1019.8):

01问：平台案发后,被公安以非法经营罪立案侦查,后期会不会在审查起诉阶段更改为诈骗罪?

　　答：金融衍生犯罪领域,非法经营罪与诈骗罪往往交织在一起.侵害的客体都包含了国家正常的金融秩序和投资者的合法权益.但毕竟两者还是有着本质区别,根据以往判例和公安刑侦/经侦沟通的结果,以下金融衍生项目(模式)会被定性为诈骗:

　　1.以欺诈手段吃客损(头寸),采用对赌模式;

　　2.修改相关电子盘参数,行情,使客户发生亏损;

　　3.无法出金或者侵占客户投资款;

　　4.随意更改强平规则/标准;

　　5.以某种技术使网络交易环境发生卡盘、滑点、延迟、中断等，从而使客户错过行情，无法平仓;

　　6.喊反单或者伪造盈利数据、凭证从而诱使客户不断加仓、入金。

　　以上是判断诈骗与非法经营的核心要件。所以公安和检察院、法院在每个阶段来回切换两罪，吴非是以上要件为认定依据。

02问：在获客模式上采用了虚拟身份，采用拖的形式，或者出示虚假盈利数据、凭证构成诈骗罪吗?

　　答：不构成诈骗罪。该获客模式构成欺诈。只是开发客户过程中一种欺诈手段，并非造成亏损的直接原因。衡量诈骗罪以第一条问答列举的六大核心要件为准。

　　尽管上述获客手法并非认定诈骗的要件，如果运营方未取得相关金融牌照，也可能构成非法经营罪。

　　此外，即便是运营主体取得了金融牌照，但其在获客上采取了诸如前述具有欺诈、引诱等手法，仍然承担民事赔偿责任。

03问：期货公司的居间商以不正当方式获客，喊单，刷手续费的风险点?

　　答：期货公司居间商是指与合法正规的期货公司签订代理协议，约定居间商为期货公司开拓客源，办理开户以及交易咨询，并以客户交易手数计取佣金的公司。关于居间商的法律定性，根据《最高院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十条：公民、法人受期货公司或者客户委托，作为居间人为其提供订约机会或订立期货经纪合同中介服务的，期货公司或客户应当按照约定向居间人支付报酬，居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任

　　市面上一些期货公司基于业绩考量，会发展一些有着强大营销资源的团体作为居间商。在业绩导向的驱使下，居间商可能会在展业时，存在着诸多违规违法的行为。譬如：前端引流出现欺诈、夸大、诱导、喊单、刷交易手数、二次开发引流、提供投顾服务，提供其他资管服务等。该行为如果导致客户产生交易亏损，则居间商势必会承担相关赔偿义务，此外期货公司也可能会承担部分民事(可能连带)责任。

　　风险提示：居间商如存在二次开发引流，投顾或者其他资管服务，也可能触发非法经营或者诈骗罪。

04问：与券商签订场外期权交易合约的法人机构户，可以接受其他投资人委托进行期权合约代持或转让业务吗?

　　答：根据场外个股期权针对法人投资者的要求，须满足5+3+2条件方可入市。一些高净值自然人客户，自然无法参与个股期权，只能借助法人户。法人户为了规避风险和监管要求，不采取分仓模式，只接受固定客户委托开展代持或者转让业务。即投资者按照个股期权交易规则，向法人指定的权利金账户汇入相应权利金。法人按照客户要求购入标的个股期权合约，从而按照客户指令进行后续操作，盈亏结算直接走权利金账户。

　　该模式形式上未采取物理性分仓，但从本质上来看，该法人沪充当了期权经纪人角色，虽形式上为代持或者转让期权权益，但实现了不合格投资者入场交易的情形，涉嫌非法期权经纪业务。

　　也有人持不同意见：该模式只是民事委托关系或者权益转让合同关系，不合格投资者不是直接进场，而是间接进场。构不成非法经营。但是笔者对此保留个人意见， 倾向认为该模式属于期权经纪业务(具体看业务量、业务展业模式，笔者认为：偶然性地或者固定为个别、少量群体进行场外期权合约代持、转让并不构成非法经营。如该业务为法人的主营业务，并以此收取的通道服务费为营收的主要来源，原则上构成非法经营罪)。

05问：数字货币(虚拟货币)炒币业务中，作为其下的代理、居间、节点、高级节点是否涉嫌传销、非法经营、诈骗?

　　答：目前，数字货币在中国并未获得监管层的许可，处于灰白地带。部分数字货币运营模式涉嫌传销、洗钱、诈骗、非法经营。国内公民、法人如果充当代理，诱使他人参与交易，并从中得到佣金，是否也会被追究相关刑事责任。我们认为，充当市场拓客的模式很多，包括代理，居间，运营中心，节点，高级节点，合伙人等等。一般我们统称为：代理。代理再发展代理，层层下放，发生裂变。同时，代理本身也是投资者(有的为了解套，有的为了获取人头费)。鉴于此，不可能对所有参与代理的全部追究责任。不妨参考我国刑法对于传销责任人员的认定标准：只惩戒主要责任人和积极参与人。故笔者认为：在数字货币平台涉嫌诈骗的情况下，只针对高级代理，业务量大，具有组织框架并成立实体运营的代理追究刑责。

06问：金融终端平台涉嫌诈骗，下属的代理、运营中心怎么证明不知情或者并未参与实施共同诈骗行为?

　　答：经常有代理或者运营中心的负责人咨询，对平台的诈骗行为毫不知情，也并未参与，怎么去向承办机关解释或证明与平台进行有效的“切割”?

　　诈骗是虚构事实以骗取他人财物为目的，一般衡量平台下属的代理、运营中心负责人有无共同参与诈骗，主要从以下几点考量：

　　1.代理、运营中心人员获利模式以手续费为主，不参与客损(头寸)的分配;

　　2.与平台往来的所有文件资料，证实平台就进场交易的承诺、披露、保证;

　　3.代理、运营中心人员就核实进场真实性所做的有关考察、沟通、交涉等;

　　4.平台返佣的银行流水;

　　5.代理、运营中心内训、培训、考核、激励政策(证实不以客损为目的，以喊单命中率为考核培训的宗旨等);

　　6.对电子盘无修改权、控制权等，只有查询权。

07问：平台下属代理、会员在现阶段可以向平台、交易所主张返还押金吗?

　　答：现阶段全国就非法金融活动取缔清理工作正在开展，国内诸多平台已经被取缔、整改或者正在被采取行政整改清理。原先签署的代理商、会员在合作期间缴纳的保证金作为履约和违约赔偿保证，如主张返还，须具备一定条件：

　　从合约上：首先退还保证金须满足与交易所的合作协议约定的退还条件，譬如，合作期限届满，无客诉及其他返还条件。

　　从法律上：如该交易所被责令整改，保证金被法院、公安冻结，当地监管部门对保证金账户发出止付令，申请退还的主体涉嫌大规模客诉或者即将可能出现大规模客诉

　　故以上情形可能是交易所平台暂时拒付保证金的原因。如在以上情形以外，平台方面拒付，可诉讼法院裁决。

08问：职业维权机构恶意维权构成犯罪吗?

　　答：首先职业维权机构的正当合理的维权不构成犯罪，市面上一些维权机构如出现以下情形，可能构成敲诈勒索罪：

　　1.主张赔偿金额远远大于正常的亏损金额;

　　2.以众多受害者集体维权为由，要挟运营方一次性打包处理;

　　3.并未接受受害者委托，以打包价换取不维权;

　　4.与运营方内部人员勾结，以不泄密要挟运营方支付封口费;

　　5.采取其他违法方式胁迫运营方违背意愿作出巨额赔偿。

09问、代理违反约定，对于其名下的客诉消极处理，作为平台应如何应对?

　　答：平台与代理之间一般对客诉的处理作出详细的约定，根据市面一般规则，客诉由代理处理并负责兜底。然而在实务中，代理因违规粗暴导致集中大规模发生客诉，代理为了逃避责任，可能消极应对或者回避态度。此时平台不得不出面解决。基于此，一般平台都会要求代理缴纳保证金先行赔付。但是保证金仅仅针对个案或者临时突发性事件进行赔付，如果全部赔付可能造成后续客诉无法处理。

　　针对以上问题，平台应事前要求代理公司的实际控制人或者股东提供担保，防止公司无清偿能力或者跑路;事中，应尽可能与代理沟通，澄明利害关系，施加压力，防止事态扩大，必要时可先行垫付部分赔偿;事后，要求代理追加履约保证金或者要求代理提供其他担保防止客诉再次爆发并对客诉爆发的原因进行查明并责令整改，直至解除合作关系，达成合作期间客诉处理一篮子方案。

010问：在国际期货业务中，既能发展代理也能发展客户的代理与只能发展客户的代理在量刑上孰重孰轻?

　　答：量刑的轻重从社会危害层面来认定的。如果对比问题中的两种代理社会危害性，一般人可能理解为能发展代理的代理因为不直接接触投资者，不直接诱导引流客户，可能在朴素自然的观念看来，主观恶性要小。而直接发展客户的代理可能系客户入市的“原罪人”，此种看法其实不然。

　　针对上述两种代理，到底社会危害性孰重孰轻，应以其行为的客观社会危害性来评判：从分层裂变的原理来看，发展代理，犹如发展了母项，而发展客户只是发展了子项。然后实务中在量刑上也是这么做的。发展代理的，往往对其名下发展的代理涉嫌的非法经营数额承担责任，而发展客户的，只对客户涉案金额承担责任。

011问：给非法金融业务机构做广告引流涉嫌共同犯罪吗?

　　答：以一起笔者此前承办的非法经营案件来回答这个问题。该案中，运营国际期货交易的平台被以涉嫌非法经营立案侦查，笔者在阅卷时发现该单位犯罪中有一类犯罪主体比较特殊，该嫌疑人并非该平台的员工及股东，而是与该单位有着紧密合作，帮助该平台做引流服务的，只要合作内容是协助平台进行各项网络推广工作，包括软文，搜素引擎，竞价及社交推广。该广告公司也被涉嫌非法经营批捕。按理说广告公司并非非法经营的员工股东控制人，也不是业务的核心参与人，怎么也会被追责，认定为犯罪的共同犯(帮助犯)，经过分析，该广告公司之所以涉刑，主要因为其开展的广告业务已远远超过了一般的广而告之性质了，实质上已经发展成该平台的引流前端了，笔者根据该涉刑的要件，整理出广告引流可能被认定为共犯的几种情形：1、广告费按照引流业绩计算或者广告费超出一般市场价格2、超越一般广告的合作内容，变为主动开发，暴力引流3、明知广告引流所最终导向的终端产品且知其违法4、多层次多维度合作机制。

　　以上情形是认定广告公司涉嫌共犯的核心要件，故与一般为违法犯罪行为做广告的区别开来。

012问：平台可以要求的合作机构(产品输出方)临时增加履约保证金吗?

　　答：一般就标准化的投教产品营销采用挂靠模式，即产品制作商基于流量资质的考量，会将产品在平台进行售卖，平台收取一定的服务费。产品制作商(合作机构)对产品负责并承担最终兜底赔偿义务。平台为了风控需要，一般会要求合作机构缴纳一部分押金，用于解决客诉问题或者制约合作机构违约行为。押金一般根据合同确定，后期如需要扣除押金或者增补押金以及临时需要调整押金比例都可按照合同约定的条款执行，如果合作机构拒绝增补或者调高押金额度，平台可采取新增客户，下架产品，责令整改直至解除合作关系等措施。

013问：基金公司在发行基金时违规向投资者承诺兑付，并出具回购函，该份回购函效力若何?

　　答：根据中基协的相关规定，基金公司不得为基金销售，违规向投资者承诺到期兑付。一般基金公司在向投资者出具回购函后，以该规定抗辩回购函无效。笔者认为：该规定效力位阶上不属于法律行政法规，只是协会规定，不具有否认民事行为的效力。如基金公司业已向投资者出具，则该回购函产生法律上的强制回购效力，需承担到期回购基金份额的义务。

014问：怎样看待金融创新与金融资质许可之间的关系?

　　答：金融创新在中国的监管语境下并非是指交易模式，运营模式或者产品模式的创新。金融业务涉及面广，其相关运行模式须符合监管政策和法律要求，此外金融业务也就是牌照业务，未取得业务所需的牌照不得开展与此相关的金融业务，否则涉嫌非法经营。国家肯定的金融创新项目，大凡都是具有业务牌照，只是在运营效率，产品成本，风控要求或者交易技术，信息更新，技术升级层面的创新。凡是涉及到产品模式的创新都必将成为监管对象。

015问：金融交易软件公司给非法金融平台设计搭建交易软件涉嫌犯罪吗?

　　答：金融软件制作公司与非法金融业务平台属于商业合作关系，软件公司客观上为平台制作了供其实施犯罪的工具。金融交易软件的采购方须具备相关金融资质，软件公司在承接业务之时理应对需求方进行审核，对于明显实施犯罪的如继续为其提供软件制作，维护，升级，并在事发后违法将软件加锁或者销毁软件数据，在犯罪主观要件上明显具有犯罪故意，此外其提供制作的软件交易相关工具，参数和机制也客观上提供了犯罪条件，尽管未参与犯罪行为，但是满足共同犯罪的要件，属于帮助犯。或者单独构成帮助信息网络活动犯罪

016问：代理内盘配资的风险是不是比代理外盘配资的风险小?

　　答：不管是内盘配资还是外盘配资,均是采用分仓模式使得主账户项下分流诸多子账户,从而分配子账户操作权给投资者,扩大投资者的资金杠杆,属于经纪业务,也是国家特批的金融牌照业务。此外一部分配资平台操作不规范，资金未得到任何的监管，可能引发后续的兑付问题，导致平台跑路。另一部分平台甚至采用对赌机制，涉嫌诈骗客户资金。

　　之所以市场上存在着代理内盘的风险小于外盘的错误认识，原因是片面认为监管层喜于乐见内盘配资客观上促进了内盘市场的流动性，而外盘则涉嫌非法境外投资和外汇管制等政策不利于国内金融的发展。我们认为：内外盘配资均属于违法行为，甚至涉嫌相关犯罪，对于存在着上述错误想法的运营者应及时改正，清除存量，以免引发不必要的刑事风险。

017问：采用合伙人机制的金融衍生理财项目涉嫌什么犯罪?

　　答：最近有风控咨询自身所在的公司正在运营一款金融衍生标准化产品，具体是以一款产品的名义，募集100名合伙人，总金额为2000000万，封闭期为3个月，到期每人预期可得8%-12%，该产品定投到外汇差价合约。咨询该产品合法吗?

　　针对以上项目其实属于资管项目，尽管以合伙人为名义募集资金，规避了集资或者网络理财的监管政策，但是其本身产品的模式建构为：募集资金，定投到某金融衍生产品，盈利部分作为分配基数。该模式可能涉嫌非法经营，非法集资或者诈骗等犯罪。如果合伙人全部是特定的而且全部是发起者，其自愿集中资金优势，定投于某一类衍生品，利用杠杆和资金优势及策略优势，笔者认为本身没有违法之处。但是如果合伙人全部是网上募集，涉嫌公开募集，且运营公司未取得私募或者公募牌照，产品未经监管部门备案，人数上也突破了法定限制，明显属于违法犯罪行为。

018问：大V、投顾人员或者草根股神在社交媒体或者自媒体平台定期发送炒股心得或者炒股战法、策略并以此收取客户费用属于什么行为?

　　答：针对以上行为属于违法、违规行为。首先对于有投顾资质的人员擅自在网上变现，不经过投顾公司，属于违规行为。对于其他没有投顾资质的人员擅自在网上以盈利为目的，发表任何有关诊股析股或者荐股的文字产品或者进行模拟炒股等行为，均属于变相投顾业务。

　　如果以上人员在网络上进行一些炒股知识、理论或者战法心得的传授，并以此向客户收费构不构成违法犯罪行为?笔者认为：该收费的产品属于知识产品，只要未开展或者变相开展任何有关投顾的业务或者其他增值性业务及引流行为不构成犯罪。

　　以上问答为2019年7月-8月抽选部分，以后每月根据实际咨询问题，定期发布金融衍生市场的问答锦集，欢迎关注。