近段时间,由于各地打击非法衍生金融活动力度持续加大,与此同时,一大部分衍生金融从业者、运营者、法务风控人员对市面上一些既往的、变异的以及前瞻的产品的模式、合规性以及民刑法律关系不是很理解，甚至存在着曲解。本着清源正本以及配合监管层面对非法金融活动的打击、宣传和教化的目的，在此，笔者根据自身在该领域的实务经验、最新的监管政策要求以及平时遇到的咨询，就该领域经常涉及到的问题，在此统一以问答形式作出回复如下：

　　备注：文章中涉及到的所有问题，均是该领域从业者、运营方或者是合规风控人员向笔者的咨询，不存在任何修饰、篡改或者夸大。笔者所做的回答均是结合自身实务经验、法律法规及监管政策的回答。不排除该回答具有主观性(但未含有任何倾向性)，未能涵盖所有司法执法层对该类事务的所有观点、倾向性意见。毕竟衍生金融属于新类型的事务，但是该问答在现今有效的监管政策范围内，符合一般的具有该领域实务操作经验主体的主流意见。

　　答：期权业务属于金融牌照业务，非经证监会批准，任何单位个人不得经营该项业务。由于场内外期权业务经营涉及到开立主账户分流设置子账户的行为，证监会对于期权投资者进场交易期权品种设置了合格投资者指定，为满足条件的投资者不得开户交易。而通道业务为不满足条件的投资者开设虚拟账户，通过分流主账户来操作期权，严重扰乱了金融市场秩序，侵害了投资者的合法权益，属于犯罪行为。监管层对该类经营行为称之为：非法期权经纪业务。

　　至于涉及何种犯罪，笔者区分不同情况：第一种为进场模式，即投资者的交易指令通过主账户发送，子账户的订单全部对冲到券商或者期货公司，通道商收取一定比例的手续费，该种模式涉嫌非法经营罪。但是也有的地方可能将该种模式定性为虚增权利金，从而认定为诈骗罪，目前该种模式主流意见为非法经营罪。第二种不进场，即黑盘。投资者做得盘面属于封闭盘，订单全部未进场，该种模式定性为诈骗罪没有争议。

　　答：不一样。尽管从业务开发前端到产品终端一条线，尽管可能涉及到产品终端、招商、广告外包、软件开发、金融销售、客服外包等等诸多主体，但是所围绕的产品就是一个，为什么各主体定罪定性不一样呢?这里面具体涉及到各主体分工以及主客观要素。各上下游犯罪主体可能出现如下组合：诈骗+共犯、非法经营+共犯、诈骗+非法经营、非法经营+诈骗。

　　答：喊单为金融从业者对于指导交易行为的俗称。一般在外汇、现货、期货、证券等领域都存在着喊单现象，一部分原因归结于喊单挂钩交易手数，影响到经纪商的手续费;也有一部分原因系对赌模式，喊反单可以吃交易者的头寸;当然也有一份原因可能系运营者向投资者提供了其他金融产品，而喊单只是附加的一种增值服务或者VIP服务。那么针对喊单者到底涉嫌犯罪吗?

　　我们现对喊单行为进行区分以及定性。喊单行为一种属于职务行为，喊单者受聘于机构方，其喊单行为旨在为机构进行职务行为(当然也挂钩个人业绩利益)，该种职务行为的犯罪属性一般被其所任职的机构所吸收，顾名思义，机构只要涉嫌犯罪，那么喊单者就会构成该项犯罪的共犯(从犯);机构不涉嫌犯罪，那么喊单者也不会入刑。另一种属于个人行为(自营行为)。市场有有一种经营主体专门为投资者提供交易策略服务，并收取盈利的一定比例服务费。我们对该个人主体区分不同情况予以定性：1.如果喊单者对投资者的交易资金构成托管服务，法律上可以对其行为定性为：资管服务;2.如果喊单者不构成托管服务，只是纯粹提供输出交易策略服务，那么法律上对其行为应定性为：个人投顾服务。不管是资管服务还是投顾服务，尽管是个人所为，也有可能构成刑法上的非法经营罪。

　　答：首先看终端产品运营平台是否系正规合法的机构(有无相关牌照)，如果没有展业所需的牌照，涉嫌非法经营，那么作为代理商也有可能被追责(一般代理也会被另案处理，定非法经营罪);如果终端产品运营平台被定性为诈骗，那么作为招商或者业务代理机构如果是纯手续费模式，不涉及客诉或者头寸，一般定性为非法经营。但是，根据实务判例，也有纯手续费模式的代理商跟着平台被认定为诈骗罪(笔者个人认为：之所以代理商或者招商机构被定为诈骗，可能系该案的证据证明代理商或者招商机构知晓平台的盈利模式以客损为主，仍然为其提供业务协作、市场拓展，构成共犯。但是如果全案证据证明代理商或者招商机构不知晓或者甚至明知平台采用非客损模式展业，而实际上平台采用客损模式展业，那么在对代理商、招商机构定罪上，应该定为非法经营，因为没有诈骗罪的主观要件)。

　　答：所谓外贷内保的配资形式是指：境外出借主账户给境内自然人使用，该账户所配资的美元资产转让出借给境内自然人，为了保障款项的安全，境内使用人须在境内按照一定比例的外汇折算成人民币打到出借人于境内开设的账户作为境外美元交易资金的偿还保证金。该模式名为外贷内保，实际上为外盘期货经纪业务。该模式整条线为：境外开设若干交易主账户-租借国际期货软件通道-发展境内投资者-按照外贷内保模式出借主账户项下的子账户使用权-结算交易账户。该模式涉嫌非法经营罪无争议。

　　答：我国目前没有投教资质，只有投顾资质。所以纯粹运营投教产品，涉及任何投顾及增值服务、引流行为，只要办理相关的资质即可(笔者曾就投教产品合规性运营写过两篇文章，请自行检索)。虽然没有投教资质这个说法，但是本着合规的角度来看，一般市场上运营投教产品的平台，其所属的关联公司或者实际运营公司须取得投顾资质，这样才能满足投教产品输出的质量和软硬件设施。如果不涉及大规模的线上直播、线下培训等，只是以投顾老师的课程或者其他具有金融领域资质的授课老师就基础性、理论性等知识形成标准化音像制品，以知识产品进行输出，笔者认为不构成犯罪。

　　答：金融终端产品合法合规，如果前端销售引流不合规或者违法(具体包括欺诈、夸大、诱导、隐瞒或者提供其他增值服务等)可能触发诈骗罪。尽管终端产品合法合规，但是在引流、分销上粗暴或者其他极端方式，都会触发犯罪要件。一般实务中，我们也会看到某终端产品无罪或者只是被监管机构处罚，而下属的引流分销或者提供投顾服务的机构反而涉刑。具体看展业方式。

　　答：所谓“点买”是指需要配资的客户，告知配资平台方其所需要建仓的个股，然后由配资平台方或者投资方(出借人)按照客户指令，立即按照约定的杠杆比例进行建仓的行为。但从表面看，“点买”模式没有采用物理性的分仓模式，即通过分仓软件分流主账户。物理性分仓被证监会定性为股票经纪业务这点是确定的。具体到本案，点买尽管没有分仓，但是，如果大规模开发客户，并以集中几个账户作为点买主账户，尽管没有分仓，但是一个主账户承载了若干个交易指令并实施交易，本质上还是属于以平台主账户的名义交易，并以此收取手续费或者利息，并完成交易清算，符合经纪业务特征。故点买笔者认为属于股票经纪业务，涉嫌非法经营。

　　答：投教产品因考虑到业务推广，需要对投教课程质量进行验证或者包装，故而需要在引流上引入投顾内容，常见的有诊股析股、智能选股或者其他具有投顾性质的场景。但是在产品定位上，是以输出投教课程为主。该模式已经很多运营方咨询过笔者，在此一并作出回答：不具有投顾资质的机构如果以该种模式展业，尽管在产品上剥离了投顾内容，但是在前端或者产品售卖服务中，不可能避免地出现了，为了买高课程价格或者进行有效促销，将投顾进行附赠或者捆绑销售，最终会涉及到无牌照开展投顾服务，从而触发非法经营条款。

　　答：区块链属于一项全新的金融科技技术，项下的数字货币只是其中的一环运用。在目前中国的法律监管框架下，没有任何商业运用场景的数字货币，属于诈骗或者非法经营。据圈内人透露，币圈行业的内幕只有一个:自比特币出生到现在10年时间，行业经历了3次技术迭代，现在正处于第4次技术迭代的前期。到目前为止，除比特币之外，几乎没有任何一个币或者链有实际的大规模商业应用，几乎所有发币的项目方，发行各种山寨币空气币传销币，目的只有一个——做局，营销造势炒作，拉人头，割韭菜，分钱。其他的一切说辞都只是为达到这个目的的形式和手段。市场上一般的非主流货币本身就是找个软件公司花几万块钱买个交易所软件，然后采用刷单模式做流量，拉社群喊单，以价格表现营销造势，诱导投资者接盘，从而套现离场。该模式与此前的类证券如出一辙。

　　答：合法合规的金融终端产品(牌照齐全)，往往可能“软硬件不全”，而没有牌照的运营团队，往往也可能“实至名不归”，所以目前一部分牌照机构寻求有着销售市场或者运营资源的团队合作，而大部分从此前的现货等领域转型的团队在没有好的合规产品的情况下，也渴望被正规军“收编”。于是运营团队整体并入牌照机构作为一个部门，内勤走正规的劳动用人流程，外呼或者引流走金融外包流程。各方对运营及营收分配另行约定。笔者认为该模式只要办理相关劳动用人手续以及办公地点备案等流程，法律上属于具有金融牌照的实体对外展业，只要对外展业的团队人员具有相关从业资质，是目前比较合规的一种方式。此外一些打着牌照公司名义展业的代理、运营中心、会员单位，尽管内部前有授权或者代运营协议、承包协议，但是在法律实体上毕竟分属两个不同主体。

　　答：回答该问题之前，有必要对问题涉及到的模式进行释明：有的境外金融机构(尤其是香港)为了发展大陆客户，在大陆设立一些广告公司或者其他引流公司，通过各种线上线下方式引流到香港开户，一般在大陆设有开户点，回访及开户确认程序由香港完成，规避了在大陆展业的限制。主要依据是国务院制定的《关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》(国发2013第19号)第44项：关于取消境内单位或者个人从事境外商品期货交易品种的核准，于是推导出境内个人、单位投资境内期货品种无须经过监管部门审批。笔者认为香港方面曲解了大陆的政策法规，衡量境外金融实体是否在大陆展业，不是简单地以开户或者回访发生在境外。引流推广行为发生在境内也是展业的重要一环，境内设立的关联广告 或者引流实体，轻者违反广告法遭受行政处罚，重则涉刑。

　　答：省级批文的现货交易场所在本地区具有合法交易现货的资质，只要按照国务院37/38号文件展业，未列入联席会议整顿名单，未被监管部门责令停盘或者在停盘后，重新过审复盘的，理论上是可以继续展业的。如果该交易场所被外地公安刑事立案并就账户冻结，可能因为该交易场所采用了类期货的交易模式。也有可能该交易场所的其他会员单位或者代理机构在展业时违规违法展业，被公安刑事立案，从而牵连到交易场所的结算账户。

　　答：一般期货配资平台无法兑付客户盈利资金之后，后续没有及时发展新入金客户，可能出现资金断裂，无法就客户出金进行及时提现，一旦引发群体性客诉，平台运营者可能出现跑路。而下面的代理商多半会被客户进行连带追责。作为代理商应及时疏导客户，披露平台的联系方式，协助客户进行报案处理，及时挖掘平台的财产线索。

　　答：输出交易策略也叫投资顾问，交易策略包括金融衍生市场的各种交易品种，由客户自行选择，同时客户自行选择交易平台。团队对任何投资品种及交易平台不做任何推荐，只负责向客户提供操作建议。盈利部分双方按照约定比例承担。该运营模式切割了委托理财，资产管理及投资顾问。在民事责任上可能因团队人员因没有取得相关金融牌照从而向客户输出操作策略导致交易亏损，承担民事上的赔偿责任。在刑事责任上，运营团队未持金融牌照，涉嫌从事资管理财或者变相投顾服务。

　　答：作为平台运营方，首先确保产品及模式合法合规，才能以招商或者直营模式展业。常见的市场拓展采用招商模式，下放代理以及设立运营中心，作为业绩为指标的代理商可能采用简单粗暴的展业方式，进而涉嫌相关犯罪，导致平台牵连。针对此种招商模式，作为平台应加强代理合规教育，要求代理上报展业宣传资料及业务留痕化作业，加强客诉处理及相关奖惩制度。出现代理违规违法被行政、刑事追责，积极配合监管层查处，对客诉及外围风险源及时排查，定期统计分析风险源，根据不断出现、变化的风险源适时调整合规体系。

　　答：二级市场基金管理人根据政策法规须取得相关从业资质以及对二级市场具有相关交易经验和证监会备案。管理人基于基金增值保值的需要可以委托机构投顾进行操盘服务。如擅自委托给个人或者不具有投顾从业资质的单位代操盘，出现亏损，理应对外由基金管理人承担。如管理人与操盘手签订了代操盘协议，对亏损承担进行明确约定，因该协议效力上可能违法了法规的强制性规定或被认定无效，但是关于赔偿的承担条款，笔者认为应该有效，法院也有可能根据各自过错大小判定责任分摊比例。

　　以上问答为2019年6月-7月抽选部分，以后每月根据实际咨询问题，定期发布金融衍生市场的问答锦集，欢迎关注。