袁洪君开堂讲法：逐条详解《劳动合同法》010
在近期与HR们的交流和接触中，发现作为人力资源管理的基础和依据，《劳动法》、《劳动合同法》以及相关的、配套的法律法规，往往是广大HR并不擅长的。特别是刚刚从事人力资源工作的“新人”更是如此。为了和大家一起成长，共同进步，特开设“袁洪君开堂讲法”专栏，由哈尔滨工程大学袁洪君老师逐条详解《劳动合同法》。将《劳动合同法》具体条款结合人力资源管理实际，详尽解读，力争成为助力HR成长的人力资源“实战“的论坛。
《劳动合同法》第十条
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
关联法条
《劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
学习目标
掌握订立劳动合同的时间和格式要求，明确签订合同日期、建立劳动关系日期、签订劳动合同宽限期之间的联系和区别。了解订立劳动合同的风险，建立签订劳动合同的规范流程，做好风险防范措施。了解书面劳动合同的例外情形。
常见风险有：
1．为依法按时签订劳动合同，导致承担二倍工资、无固定期限劳动合同的法律责任；
2．搞不清何时是劳动关系建立之日，填不对《劳动合同》中关于合同的起始日期；
3．滥用劳动合同签订的宽限期，到形成事实劳动关系之后，增加了签订劳动合同的协商谈判难度。
典型案例
咨询案例
案例1：2015年9月1日，张三风入职于哈尔滨恭喜发财销售公司，公司HR告知他有3个月试用期，试用考核合格，再与张三风签订劳动合同。2016年1月4日，张三风想起单位还没有和他签订正式的劳动合同，于是找到恭喜发财销售公司HR，要求签订劳动合同。HR却告诉他，在试用期间，张三风的表现不佳，公司不能和他签订劳动合同。张三风为此特别苦恼，向袁洪君咨询怎么办。
案例2：哈尔滨财运滚滚公司ＨＲ丁二牛向袁洪君咨询一个问题。丁二牛于2015年12月4日在人才市场招聘1名电工。该电工现年55岁，至今没有缴纳过任何社会保险。由于该电工了解到养老保险需要连续缴费10年方可享受养老待遇，现在开始交保险的话，到60岁以后很难享受养老待遇，于是不想与单位签订劳动合同。丁二牛觉得现在市场上招聘一个靠谱的电工不容易，想继续留用，咨询袁洪君该如何规避风险。
案例详解
《劳动合同法》实施8年来，签订书面劳动合同的规定，已经深入人心。但现实中还是有一些用人单位和劳动者没有执行到位。至今劳动合同双方都依旧存在顾虑。
在企业方面，特别是小企业的“老板”，认为签订劳动合同，就风险多多，成本加大，一旦签订劳动合同，辞退员工就不好操作了。这是典型的对法律的无知。相反，与依法签订劳动合同相比，不签劳动合同的风险、成本才是最大的。
在劳动者方面，有很多劳动者，主要是对签订劳动合同之后缴纳社会保险的顾虑，而不愿意签订劳动合同，更不愿意缴纳社会保险。这是由于我国社会保险政策上确实存在一些固有问题，也与劳动者对法律的了解程度有关。
在案例1中，在签订劳动合同时间上，哈尔滨恭喜发财公司应当在用工之日2015年9月1日与劳动者订立劳动合同，最晚不得超过1个月即9月30日。在劳动合同格式上，应当订立书面形式的劳动合同。到2016年1月4日，劳动者张三风可以依据《劳动合同法》第八十二条，要求企业自2015年10月1日至今这段时间的双倍工资，并签订书面《劳动合同》。
在案例2中，有的企业听信了劳动者的想法，觉得既然员工不要求签订劳动合同，也不想交社保费，正好企业能省一笔社保费用。于是听任劳动者不签劳动合同的请求，给未来留下了严重的后患。这种后患，就是《劳动合同法》第八十二条规定的法律责任。因为，签订书面《劳动合同》是法律的硬性规定，不论劳动者的是非，只要事实上没有签，就是用人单位的责任。
我给哈尔滨财运滚滚公司HR丁二牛的建议是：其一，必须签订书面的劳动合同，而且必须缴纳社会保险；其二，鉴于该电工55岁仍未缴纳社会保险，在退休之后仍需继续缴纳社会保险费，这笔费用的单位部分，一般需要单位支付，需要尽早考虑这笔社保费的承担问题。如果劳动者依旧拒绝签订劳动合同，应当依据书面通知劳动者终止劳动关系。
法条详解
一、劳动合同是要式合同，应当以书面形式订立
在《合同法》上，根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。不要式合同，是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。要式合同，根据是法律法规的规定或当事人之间的约定，又有法定要式合同和约定要式合同之分。属于法律规定应当采用书面形式的合同，属于法定的要式合同。劳动合同正是法定要式合同。本条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”说明劳动合同是要式合同，应当以书面形式订立。说明劳动合同必须是书面的，属于民法上的要式合同。
在《劳动合同法》上，劳动合同的签订有一种例外，法律对《非全日制劳动合同》采取了宽松的管理方式，即可以签订书面形式的合同，也可以口头约定。
二、建立劳动关系同时签订劳动合同，宽限期为一个月
本条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”这句话有一个潜在的意思，一直被大家忽略：建立劳动关系之日，就应当同时签订劳动合同。而“自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”属于签订劳动合同的宽限期。
在管理实战中，我常常提醒HR，一定要在用工之日前，完成与新入职的员工签订书面劳动合同的工作。这种做法，往往与大多数企业延后签订劳动合同的做法背道而驰，大多数企业认为，只有经过一段时间的考核，与员工签订劳动合同才更稳妥，如果对新入职员工觉得不满意，可以随时便捷地解除劳动合同。
我之所以强调要在在用工之日前完成《劳动合同》签订工作，是因为：首先，劳动关系建立之日即用工之日，从用工之日开始，劳动关系就已经建立了，即使不签订《劳动合同》，也不能否认劳动关系的存在；其二，签订《劳动合同》，明确试用期和试用考核标准，有利于试用期考核和不合格人员的处理；其三，也是最为关键的一点，就是求职者只有在用工之前，是最容易“协商”达成一致的，一旦开始用工，受到劳动法律的保护，往往就会提出各种诉求，有些会超出预期，给HR来一些措手不及的问题，如果到那时候再协商，企业一方比较被动。其中的奥妙，需要细心领会。
法律中关于某些事项的处理期间，有“年”、“月”和“天”、“小时”之分。劳动合同签订的宽限期为一个月。注意是“一个月”，而不是“30天”。当月日历天数为31天的，可以到第31天再签。当然，遇到2月份，一个月就是28天（2016年闰年为29天）。
如果遇到上述案例2的情况，劳动者不签订劳动合同，HR该怎么办呢？那就依据《劳动合同法实施条例》第五条 “自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”这里有个关键点：签订劳动合同、终止劳动关系都要采取书面形式，即“书面通知”，除了是法律要求之外，还是发生劳动纠纷举证的需要。否则没有证据，有理也说不清。
三、劳动合同订立起始时间是用工之日
在讲解第七条的时候，我讲了新员工入职的几个日期：
A．大中专毕业生签订“三方协议”的时间；
B．劳动合同签订日期；
C．劳动合同约定的合同期限；
D．新员工报到之日；
E．新员工岗前培训开始之日（或结束之日）；
F．新员工上岗之日。
有一些HR在这些日期之间把握不好哪一个是劳动合同的起始期限，在填写劳动合同时比较纠结。本条第三款再次强调：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”也就是说，你何时给新入职的员工安排工作，当天就是用工之日。这个用工之日，就是劳动合同中关于合同期限的起始之日。如果大家采纳了我的建议，在用工之日前完成《劳动合同》的签订工作，《劳动合同》正文中关于合同起始期限，就应该是用工之日，而不是提前签订劳动合同的日期。换句话说，签订劳动合同的日期可以早于合同起始之日。
为什么我要强调合同起始之日？这个日期特别重要，是用人单位和劳动者之间所有权利义务开始履行的日期。从这一日开始，你就需要给劳动者支付工资、缴纳社保、提供劳动保护，劳动者也需要付出用人单位工作安排，完成工作任务，服从劳动管理，遵守劳动规章制度。直到劳动合同终止日期为止。这个日期，也是签订劳动合同宽限期一个月的起算时间。
袁洪君，哈尔滨工程大学教师，助理研究员，法学硕士。10年HR从业经验，千人规模集团HRD。《人力资源》杂志智囊团成员、常年供稿人。在《人力资源》、《学术交流》等刊物发表人力资源实战、理论文章近20篇。熟悉人力资源管理六大模块，擅长员工关系、规章制度建设、薪酬设计、人才规划等。
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