袁洪君开堂讲法：逐条详解《劳动合同法》011
在近期与HR们的交流和接触中，发现作为人力资源管理的基础和依据，《劳动法》、《劳动合同法》以及相关的、配套的法律法规，往往是广大HR并不擅长的。特别是刚刚从事人力资源工作的“新人”更是如此。为了和大家一起成长，共同进步，特开设“袁洪君开堂讲法”专栏，由哈尔滨工程大学袁洪君老师逐条详解《劳动合同法》。将《劳动合同法》具体条款结合人力资源管理实际，详尽解读，力争成为助力HR成长的人力资源“实战“的专业论坛。
《劳动合同法》第十一条
第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
学习目标
本条是关于薪酬约定不明时如何处理的规定。此条很少适用，是因为薪酬约定不明主要出现在未签订书面劳动合同的期间。学习本条，主要是掌握劳动报酬约定不明会产生的法律风险；掌握新入职员工薪酬标准确定的步骤。
相关法律责任风险及其规避措施：
1．未订立劳动合同前，薪酬标准一定要说明，应有个书面约定。否则会引发不必要的纠纷。最好还是按照我在讲第十条时所说，在用工之日前，就完成劳动合同的签订工作。
2．在职位体系和薪酬体系之间，要有明确的划分，界定好同工同酬的参照坐标，避免低职位套高薪酬。
案例详解
金大洲自2014年8月进入哈尔滨万事如意公司工作后，从事软件开发相关工作。用人单位一直没有和他签订劳动合同。工作期间，万事如意公司每个月给他支付的工资为3000元/月的定额工资。2015年12月，由于经济不景气，万事如意公司准备减员，金大洲成为减员名单中的一员。金大洲准备提起劳动仲裁，双方就工资标准、经济补偿金计算基数等发生争议。
由于万事如意公司的软件开发岗位，从技术大拿，到辅助岗位，薪酬差距极大。金大洲的工作，主要是对程序进行测试、维修，也参加一些开发工作。金大洲要求万事如意公司依据软件开发部技术人员张丁刚的工资标准实行同工同酬，补发其2014年8月至今的工资差额18万元，按照每月15000元作为基数支付未签劳动合同的双倍工资、计算经济补偿金、缴纳社会保险。
双方争议的核心在于工资标准上。因为这是双倍工资、经济补偿金和缴纳社保等事宜的基础。事实上，张丁刚是软件开发部的技术骨干，而金大洲则是技术开发辅助人员。由于岗位体系不明确、工资标准都是老板拍板随意定，万事如意公司无法举证金大洲的工作岗位与技术人员张丁刚的差异之处，最后经劳动仲裁庭调解，确认以软件开发部全体员工的平均工资8500元作为同工同酬的参照对象处理相关双倍工资、经济补偿金和做出社保补偿。万事如意公司为此支付了十余万元的补偿费用。
在本案例中，金大洲所依据的就是《劳动合同法》第十一条关于薪酬约定不明时的处理方式。并找了一个比较有利的同工同酬参照坐标：技术骨干张丁刚。由于岗位设置不清、工资约定不明，让万事如意公司交了一笔不小的“学费”。这种情况，在很多小企业中十分常见。
法条详解
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同中记载着劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间以及劳动报酬等重要事项，是用人单位与劳动者履行劳动合同的依据，也是发生劳动争议时的有力证据。依据《劳动合同法》第十七条的规定，“劳动报酬”是劳动合同的必备条款，也是核心条款。在劳动合同中约定的薪酬标准，是支付工资的依据，也影响着后续的经济补偿金、社保缴费等事项的计算基数。其重要意义毋庸置疑。
一、适用前提是用工之日开始后未签订劳动合同
这个比较好理解。由于劳动合同中，劳动报酬是必备条款，有规范的劳动合同，必然会对劳动报酬有约定。有合同约定，就按劳动合同执行，即使发生纠纷，也会依据有效合同来处理。
这里又有一个“用工之日”，说明前面啰嗦的关于用工之日的界定是何其重要。
我前文说过，法律的本义是在用工之日前完成《劳动合同》的签订工作。但由于《劳动合同法》法条给出了一个一个月的宽限期，加上法条的表述倾向，所以给很多HR一种误解，认为劳动合同应该在即将届满一个月的时候签订。
一般而言，管理规范的企业，都会在用工之日起一个月内完成。因而，本条的适用，往往就是用工之日起，至劳动合同签订之日为止。如果依法签订劳动合同的话，也就是最多一个月的时间。“约定不明”的这个时间很短，在劳动纠纷案例中，还很少适用到这一条。
例如，崔斌在2015年12月10日开始上岗工作，而到2016年1月9日才签订劳动合同约定工资标准。HR在给崔斌发2015年12月工资的时候，该按那个标准发放呢？这就涉及适用本条规定，如果有集体合同且集体合同中有约定，按集体合同执行，如果没有，那就同工同酬。相同岗位的员工工资是多少，就比照同工人员工资来发放（此时如果是在约定的试用期范围内，可以按试用期发放工资，但由于没有签订《劳动合同》，如何认定崔斌在试用期内？）
最大的风险，在于在长时间内没有签订劳动合同。这种风险就如“案例详解”部分所举的例子，企业会承担很大的风险。
还是那句话，《劳动合同》越早签订越好。反正劳动关系是在“用工之日”起建立，；劳动合同中约定的权利义务在“用工之日”后才开始履行，不存在什么风险，何惧之有？
二、劳动报酬不明确的两种处理方案
1．优先适用集体合同
劳动合同法对“集体合同”作出了专门规定。集体合同可以约定包括劳动报酬在内的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项。如果企业有集体合同，并且集体合同中对劳动报酬有约定，优先适用集体合同的对劳动报酬的约定。
关于集体合同的订立和内容，我们在后续讲解中会涉及。
集体合同，也是一种明确的约定，有约定的，应当优先适用。
2．没有约定的按同工同酬处理
在没有集体合同或集体合同对劳动报酬没有约定、约定不明的情况下，按照同工同酬，确定员工工资。
举一个例，A公司有1个前台，由于业务扩大，又新招聘了一个前台。新招聘的前台的工资，如果没有约定或约定不明确，就按已在公司工作的前台的工资来做参考，执行相同的工资。
B公司人力资源部招聘专员离职后，补充招聘了一名招聘专员。此时新招聘的招聘专员，如果没有约定或约定不明确，工资比照已离职的招聘专员来执行。
管理实操
对人力资源管理而言，学习本条规定，在实操方面主要是掌握新入职员工工资确定方法。
总而言之，用人单位新招聘一名员工，其工资按如下优先顺序确定其工资标准：
首先：看劳动合同中的薪酬条款。《劳动合同》关于薪酬的条款，除非出现低于最低工资标准的违法情形，一般不会被认定为无效。《劳动合同》是确定工资标准的首要依据。
其次，看其他约定。如果没有签订书面《劳动合同》，就看用人与劳动者关于劳动报酬的约定。此时没有明确要求必须是书面约定，因而口头约定、书面约定皆可。但从风险角度考虑，口头约定难以举证证明，因而书面约定尤佳，便于有纠纷时举证证明。书面约定的途径有《招聘启事》、《入职登记表》、《岗位说明书》、《工资套改确认书》等，但需要新入职员工签字确认。
其三，看集体合同有无对薪酬的约定。企业有集体合同且集体合同对劳动报酬有约定的，按照集体合同执行。
其四，按照同工同酬原则。比照同一岗位其他员工的工资标准执行。
这四个步骤，必须依顺序来逐一梳理，不能跳跃任何一个环节。
袁洪君，哈尔滨工程大学教师，助理研究员，法学硕士。10年HR从业经验，千人规模集团HRD。《人力资源》杂志智囊团成员、常年供稿人。在《人力资源》、《学术交流》等刊物发表人力资源实战、理论文章近20篇。熟悉人力资源管理六大模块，擅长员工关系、规章制度建设、薪酬设计、人才规划等。
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