No.311-1 张小丹 |德国19世纪宪法发展与民族国家的形成（上）

导言

与在其他部门法中一样，德国作为大陆法系的典型代表，在公法领域——尤其是宪法领域，在很大程度上也影响到了我国宪法学界的话语模式。这不仅仅表现在对一些宪法理念的讨论上，而且也体现在对许多具体制度设计的讨论上。前者如近些年来许多中国公法学者以德国为范本所进行的对基本权利（Grundrechte）和社会国家（Sozialstaat）等理念的讨论，后者如主张以规范宪法学的名义建立宪法教义学，建立公法教学以及法院判决中案例的论证模式（Gutachten）以及建立中国违宪审查制度（Verfassungsgerichtsbarkeit）等。

然而，现今在世界上发挥重要示范性作用的德国宪法，虽然与其在20世纪的发展密不可分——尤其是一战后1919年魏玛宪法的颁布以及二战之后1949年《基本法（Grundgesetz）》的制定，对现今德国宪法的面貌形成具有决定性作用——但是，考虑到魏玛宪法仅仅在其制定10余年后就因为纳粹政权的上台而遭到严重破坏以及《基本法》是在盟军占领势力直接干预下制定出来的这一事实[1]，那些更能够体现出德意志民族自身对宪法理念的理解、制度设计的构思的东西，因而对我们（中国的研究者）来说也是理解德国当今的宪法理念和制度设计至关重要的东西，还需要在其19世纪相对自主的宪法发展史中去寻找。德国这个世纪的宪法和民族国家发展过程中出现的概念和价值，如“民主”、“自由”、“基本权利”等，至今仍存活在德国《基本法》中，成为当代的德国宪法学者需要反复追本溯源的东西。不过，虽然德国法对国内宪法、行政法等公法领域影响甚广，但是国内学界对这个对德国的宪法发展有决定性意义的世纪的研究还甚少。[2]

回顾来看，19世纪对中国和德国来说都是非常重要的世纪，两国国家在这个世纪所经历的，深深地决定了两个国家未来各自的命运走向。不同的是，德国经历19世纪的变革走上了强大的统一的民族国家（Nationalstaat）的道路，而中国虽经过种种变革的努力却由儒家伦理治下的大一统中华帝国逐步走向崩溃。相同的是，从政治和法律史的角度看，在这一兴一衰的过程中，宪法在两国当时政治和法律的话语讨论中都占有着中心地位。相对于（德国人眼中的“西方国家”）英国、法国和美国来说，俾斯麦第一帝国（1871年）之前的德国是一个后进的社会，它不仅仅政治上没有统一，而且在法律上也没有能够体现出现代西方自由、民主思想的法治国家体系。德国宪法史学者常常将这一阶段称之为向“西方”学习的阶段。晚清的中国也同样处在政治和法律的危机中，向“西方”学习因此成了一种不得不作出的选择。与德国人的观察一样，在向“西方”学习的过程中，最为重要的是学习作为“西方先进性”最为根本表达的宪法。[3]然而，德国19世纪的宪法运动最终带来了德国统一民族国家的建立，而中国自晚清开始到中华民国的宪政民主运动却并没有带来民主、富强和统一的中国。宪法促进了德国的“兴”，却没能阻止中国的“衰”。那么，为什么同样是宪法，同样是被两个国家都视为建立现代国家不可或缺的宪法，在两个国家中却起了不同的作用？这一不同的结果的原因，一方面可以从中国自身的宪法发展历史来解释——如同现在众多研究晚清、民国宪法发展的学者所做的那样，而另一方面则可以从德国的宪法发展历史来解释。

与19世纪末20世纪初的中国宪法发展历史一样，德国19世纪的宪法发展历史也充满了革命还是改革的争论，充满了内部和外部因素的交织，充满了“民主”、“自由”、“基本权利”等种种价值的取舍，也充满了对君主专制、君主立宪、议会共和等种种政治制度的选择，还充满了对自身“民族性”的种种讨论。当然其中——最为重要的是——还包括了这些因素背后的君主、贵族、教会、市民阶层（资产阶级）、无产阶级等政治力量的斗争和妥协。但是，在这些纷繁复杂的因素背后却有着一条相对清晰的主线，也即19世纪德国宪法发展与实现德意志统一民族国家密不可分，也即宪法发展与政治发展的密不可分：宪法是民族国家的表达，或者说是不同的政治力量对建立民族国家的不同理念的斗争和妥协的表达，而统一民族国家的建立则是宪法的目的。这二者之间的相互关系构成了观察德国19世纪宪法史的有益视角。同时，德国19世纪宪法运动是与其民族国家运动相互交织的，这一点也决定了德国19世纪宪法史自身的讨论术语和语境。这些术语和语境不仅仅反应了19世纪德国宪法自身发展的路径，而且也构成了自19世纪以来德国宪法史学、国家法学以及法哲学的独特话语模式。

《德国公法史》[德]施托莱斯

对于德国19世纪一个世纪的纷繁复杂的宪法和民族国家发展史来说，要在一篇论文的篇幅内详细呈现其全貌，显然是一个巨大的挑战。从相关的德文文献来看，这个世纪的宪法历史往往是众多德国宪法史学家和公法史学家需要浓墨重彩地加以描述，然后以几卷本的大部头著作加以呈现的地方。本文显然无法像这些著作一样非常全面、深入和详细地呈现出德国19世纪宪法发展和民族国家运动中出现的所有主题，而只能从众多德文宪法史、公法史著作中整理出那些最为重要的主题，以期为中文读者勾勒出一条相对清晰的主线。为了表达出这些笔者认为最为重要的主题，本文主体内容被分为五个部分：前三部分主要从理念上分别探讨宪法和民族国家运动中的德意志民族概念、德意志民族国家概念以及民族国家问题与宪法问题的相互关系；而后面两部分则主要探讨19世纪德国宪法和民族国家运动中作为前述理念的实现历史事实的两个标志性事件，也即德国1848/49年革命及其君主立宪制，以及1871年德国民族国家的建立和君主立宪制的实现。

一、德国语境下“民族”的概念

德语中 “民族”一词通常由“Volk”[4]、“Nation”或者“Nationalität”来加以表达。 “民族”常常被德国宪法史学家选择作为德国19世纪宪法史叙述的起点，而这与19世纪初德国的历史现实有关。1806年之前的德国在政治上处于德意志民族神圣罗马帝国（Heiliges RömischesReich deutscher Nation）的统治之下，这一帝国建立在“帝国普遍主义（Reichuniversalismus）”的基础上，“其本质特征是建立超越民族的政治整体，肩负起领导欧洲的任务。”[5]对于德意志民族而言，这一帝国的统治承担起了政治统一的功能，在此之下的德国并不是一个民族国家，而是多民族的德意志神圣罗马帝国政治秩序下的一部分。1806年拿破仑战争结束了这一帝国对德意志民族的统治。在这一古老的帝国崩溃后，在德国的土地上产生出了众多的封建式邦国，按照1814年维也纳会议的安排，这些邦国只是一个松散的邦联（Staatenverbund），而非统一的拥有主权的国家[6]，由此德意志民族丧失了政治上的统一性。邦联体制发展出的邦国割据主义（Partikularismus）阻碍了统一国家的形成，德意志民族此时成为了一个无国家的民族（eine staatlose Nation）。[7]因此，如何重建德意志民族政治上的统一性就是德意志民族19世纪初所要面对的主要问题，也是近代德国民族国家运动和宪法运动的起点。

在缺乏政治上的统一性的情况下，必须为德意志民族寻找新的重新整合的标准。这一新的整合标准就落在了“民族”这一概念上：在政治上分散、割据的邦国中唯一能找到共同点是，它们都同属于德意志民族（die deutsche Nation）。这一“德意志民族”构成了推动19世纪德国宪法运动和民族国家运动的基本力量，承担起了19世纪宪法德国宪法史和民族国家运动史叙述的统一性和正当性的任务。

在德国学者的著作中，德意志民族这一概念通常包含两个方面的意涵，即自然性、历史性的民族概念与政治性的民族概念。

（一）自然性和历史性的民族概念

自然性的民族概念主要是指文化以及语言意义上的民族，构成同一民族的特征是它们拥有共同的文化和语言。文化和语言是在长期的历史过程中自然地逐步形成的，是自然的生长过程，因此，以此为特征的民族是一种自然的民族。这一自然的民族概念包含了民族的非政治性意涵，也即这样的民族并非是通过主动、积极的政治意志决定形成的，而是一个“通过自然和历史决定的命运”。[8]这一点在与法兰西民族的对比上显得更加的清楚，“法国现代民族思想在其本质上是一种有意识的积极行动（die bewußte Aktivität），而在德国很大程度上则是无意识的、植物性的民族形成过程。”[9]“法兰西民族(das französische Volk)首先在政治存在上找到了其作为民族的形式（Form als Nation）。”[10]

与民族的自然性相联系的是民族的历史性，这也即是说，民族的形成不是通过人的理性设计和意志来实现的，相反是诸多不可区分的因素在历史的进程中相互交织的结果，是一个有机的历史过程。“德国的民族思想从它的最本质处看是与历史和历史的思想相联系的。如果语言、人民和历史上的来源构成了民族的本质的话，那么历史就是认识民族及其性质的本来的源泉。”[11]民族的历史性和有机性在19世纪德国的宪法和民族国家发展中发挥了两个方面的作用：

一方面，它决定了德国人对革命的看法：革命虽然是为了建立新的国家，但是这不意味着要完全切断与之前自身民族历史的联系，反过来，如果革命不是为了建立全新的、无任何历史负担的国家，那么革命就注定不能是——如同法国大革命那样的——破坏一切的民众激进革命。在此，历史性和有机性的民族构成了新旧秩序之间的不可切割的纽带。这一看法在很大程度上决定了德国19世纪革命的妥协性特征，正如有学者指出：“德国革命的核心问题从一开始就是是否能够通过精英阶层的革命来阻止即将爆发的大众革命。”[12]同时，民族概念的历史性和有机性也可以从哲学的层面上来加以解读：反对激进革命，实际上就是反对启蒙运动以来的理性主义在政治上的建构行为，即反对将全部的社会政治制度都建立在某种通过“理性”或者“理性法（Vernunftsrecht）[13]”新设计出来的抽象政治原则和理念上（在近代政治中即体现为“民主”、“自由”、“人权”等口号上）。[14]而强调民族的历史性和有机性即是强调拒绝将新的被设计出来的标准作为判断历史和传统合法性的唯一标准，相反，必须考虑民族自身传统和历史，探求其中的合法性因素，并将其体现在当前的社会政治制度设计中。这种政治和法律上历史主义与理性主义的争论也体现在当时德国的思想家身上，“赫尔德、康德、费希特，克洛普斯托克（Klopstock）、魏兰特（Wieland）和席勒之所以信仰1789年法国大革命里的那些原则是因为他们将革命感受为伟大的人类解放行为。只有歌德才深入地理解了在革命中完成的世界历史的转折，在他的作品中，他从一开始就在革命中看到了破坏性的、恐怖的和专断的力量。”[15]

另一方面，民族历史性和有机性的观点也决定了德国19世纪的国家政治形态[16]及其宪法设计。民族的历史向度决定了民族国家和宪法的历史向度。从政治上来看，“这一由民族……来规定的与历史的关系……不仅仅—打开了从历史中来论证政治目的的大门，也即通过将这些政治目的从民族的历史中推导出来来赋予这些政治目的本来的合法性，而且也打开了有意识或者无意识地来解释和追问政治目的背后的历史的大门……如果历史的是民族的，那么民族的也必须在历史中去寻找。[17]因此，作为德国19世纪政治运动要追求的政治价值之一的“自由”——虽然在欧洲大陆首先是通过法国大革命表达出来——也只是“日耳曼的自由”，而非纯粹“西方式”的自由，“日耳曼的自由意味着民族本质的、原初的和纯粹的表达……重建日耳曼自由的形式和制度意味着将其历史的有效性带入当前的时代当中，同时保护自身的持续性免受外来强加因素的影响。”[18]而从宪法发展来看，“如果人们按照自己的历史来追求民族宪法国家（der nationale Verfassungsstaat），那么民族宪法国家的支柱性原则和制度自身就决定了其提问方式和解释路线。所有国家—立宪主义的以及国家公民的形式和制度也都必须从自己的历史中来寻找，必须被证明是‘德意志的’，是德意志民族精神的流溢。”[19]“如果说要创立一部宪法，那么这部宪法必须是历史的，我们不必发明这部宪法，我们只需要将其更新，我们必须在我们的民族产生早期中去寻找那些（适合于当前）的因素，从这些因素中来发展宪法。[20]

（二）政治性的民族概念

德意志民族的政治意识的觉醒源于自17世纪到19世纪初整个欧洲的思想和政治变革的大趋势。[21]“1815年之后新的、更强的追求德国统一和自由的精神基础是启蒙运动和自由主义哲学，以及浪漫派、自由主义和民主的国家学说。”[22]而对德国影响最大的是作为启蒙运动长期酝酿结果的法国大革命。

法国大革命对德国的影响一方面表现在精神和思想上。“每一个民族都是从自然的力量中成长出来的、在历史的形成过程中（im geschichtlichen Werden）所确定下来的，且在精神和灵魂上是独立的本质存在（Wesenheit）；因此，每一个民族都有权要求政治上的统一，也必须作为能够形成意志的主体(willenbildendes Subjekt)和行动的主体(handelndesSubjekt)自我负责地参与到克服自身的命运中去；换句话说，每一个民族都天生地具有不可放弃的建立‘国家’以及参与行使国家权力的权利，这些观念通过法国大革命而被作为整个欧洲国家形成的基本原则。”[23]

相对于之前的封建的阶层等级秩序——其政治、社会的基本出发点是王权、等级和社会成员的身份——来说，法国大革命将“个体的、自由的、自我规定的人作为政治—社会秩序的新的出发点和目标。”[24]“个人的、自由的、自主的”这些一开始是哲学性的叙述在法国大革命中被转化为政治性的表述，而以“自由”、“民主”、“人权”等这些作为现代西方政治基本价值的口号被表达出来。这些基本价值为破除旧的秩序，建立新的秩序提供了合法性基础。从整个欧洲史的角度来看，19世纪初的德国各个邦国仍然延续了德意志民族神圣罗马帝国之下的封建统治秩序，这与18世纪末的革命前的法国封建秩序是一样的，这也成为了促进法国大革命所体现的当时的“时代精神”在德国传播的重要原因之一。法国大革命中体现的“自由”、“民主”、“人权”这些思想在德国广泛传播，对处于政治分裂且封建邦国统治之下的德意志民族来说毋宁是一个建立新的社会、政治秩序有力思想工具。[25]

同时，法国大革命中所体现的基本价值的实现是以建立独立的主权国家为前提的，因此，这些理念的在德国传播也激发了德意志民族建立独立主权国家的政治诉求。破除了封建王权的最高性之后，就必须为新建立的共同体寻找一个新的最高性以统合社会整体，法国大革命所找到的这个最高性就是“主权国家”这一概念。“主权国家”是保障因革命而自由了的个人所组成的共同体的秩序和安全的不可或缺的保障手段，同时也是保障个人自由的不可或缺的手段。对于政治上分裂的德国更是亦然：为了保障个人自由的实现必须首先建立独立的主权国家，且必须是由德意志民族自身建立的主权国家，因为“自由运动所追求的个人的自由是一个在需要去实现的德国民族国家里的公民的自由（eine bürgerliche Freiheit）。”[26]

另一方面，法国大革命对德国的影响还体现在现实政治上。德意志民族神圣罗马帝国的崩溃给了德意志民族的爱国主义者建立独立主权民族国家的希望，但是这一希望很快破灭了，因为1806年拿破仑在德意志的南部邦国所建立的作为“主权国家同盟（Konföderationsouveräner Staaten[27]）”的“莱茵同盟（Rheinbund）”成为了德意志民族实现了统一的新的重大障碍。这个同盟之下的各邦国被规定享有完全的主权（volle Souveränität），从而排除了建立一个统一德意志民族国家的可能性，维也纳会议上德意志问题只是以邦联的架构形式才得到了解决。这是1848/49年三月革命前期（im Vormärz）德国政治发展的基本状况。然而，这种外部因素的对国家和民族统一的干预反而进一步刺激了德意志民族实现民族和国家统一的意志。“拿破仑当时对德国统治的压力催生了日渐增长的相反运动：新的民族的自我意识（Selbstbewußtsein）开始觉醒，自我决定并要求德意志民族的最终统一的意志开始生长。”[28]这也让之前仅仅是作为思想传播的民族意识（Nationalbewußtsein）开始转化为实际的政治目标。[29]

民族追求将自己统一于一个独立的主权国家就是民族概念的政治性意涵，确切地说，它是以文化与语言的为基础民族在政治上将自己提升为独立的政治人格体（politische Persönlichkeit）的过程，也即是将文化和语言的共同体提升为国家人格体（Persönlichkeit des Staates）[30]的过程。“我们可以将民族的概念区分为两个阶段，在前一个阶段民族更多的是具有自然性和非人格化的存在和生长；而在后一个阶段民族有意识的意志觉醒了，主张将自己作为人格体，作为历史的统一体来对待，主张将自己发展了的人格标示出来，主张自己的权利和自我决定权（Selbstbestimmung）。”[31]这样的民族是政治上具有行动力的民族（politisch handlungsfähiges Volk），“这样的民族意识到它的政治上的特殊性并且具有实现其政治存在（politische Existenz）的意志。”[32]这一点在德国1848/49年的三月革命中有清晰的体现，在革命中组建的德国议会（deutsches Parlament）不仅仅各个邦国有代表，而且作为整体的德意志民族也有要求代表。[33]

虽然德意志邦联也是建立在各个邦国的同质性（Homogenität）上。但是，这一同质性，并非首先是政治上的同质性，而是文化、语言以及历史等方面的同质性。这与民族国家的同质性不同，民族国家虽然也需要以文化、历史等方面的同质性为基础，但是民族国家的形成是决定性地建立在政治同质性[34]上的，也即以实现共同的政治价值理念为国家的基础。这些共同的政治的理念，在德国19世纪的民族国家发展过程中，被逐步统一，浓缩和化约到“自由”、“民主”等政治诉求中。通过“民主”、“自由”的概念来建立一种新的政治上的同质性，以此作为超越文化、历史同质性的力量来作为建立新的国家的力量。法国大革命以理性的安排重塑政治秩序，封建的，等级的，宗教的东西都被在这种理性安排下的政治革命视为是社会发展的障碍而被革除。政治作为唯一的决定标准，使得“民族”这个本来作为文化、历史概念也被“政治化”，成为新的政治力量进行革命的工具，由此“民族”的概念被紧密地与作为政治概念的“国家”相联系起来。“民族”的概念被改造成，不仅仅文化、历史上相同的一个人的群体，而且更重要的还是一个，在政治上同样信奉“自由”、“民主”价值的人的群体。民族是国家的民族，国家是民族的国家，这二者在民族国家里实现了高度的统一。

二、德意志民族国家

（一）民族国家作为民族政治理念的实现手段

统一的、具有主权的“国家”是民族所追求的独立政治人格体的表达，比起处于自然性阶段的民族来说，政治性的、国家之下的民族是更高一级的阶段，“民族的自然联合只有当达到国家的程度时才算完成。”[35]民族的政治追求，让“全新的民族国家从那些几百年来作为文化民族（Kulturnation）而繁荣的民族中生长出来。”[36]

“德意志民族国家”中的“国家”即是“具有对外的独立性和对内的统一性的国家。”[37]而“德意志民族国家”的“民族”即是说德意志民族是这一国家的主要推动者，因此这一国家必须要服从于德意志民族的所要追求的政治理念和价值。与之前德意志民族神圣罗马帝国之下多民族的政治秩序相比，这样的国家是单一民族的国家（Staat einer Nation）。民族的国家化与国家的民族化——如果不考虑这二者在纳粹政权下的极端化而带来的巨大灾难——是推动德国近现代以来政治和宪法发展的积极和主要力量。

保罗教堂

追求建立民族国家，即是为了实现德意志民族对近代政治理念中的民主、自由、人权等基本价值的追求：“民族国家是政治存在和政治秩序的系统，它不仅仅建立在民族的国家统一（die staatliche Einheit der Nation）上，而且也建立在它的成员的自由上。民族的‘统一’以传统的、封建的以及地区之间的差异的齐平化（Einebnung）为前提，也即通过社会体（Sozialkörper）的同质性以及平等性（Egalität）来克服社会的等级秩序为前提。……在现代的民族国家中，民族统一的因素不可分割地与伦理和政治上自由主义与民主的基本观念相联系。”[38]

与此相联系，之前处在“以命令和服从为特征的权力关系” [39]中的“臣民（Untertan）”从身份上被转化成了民族国家之下的“公民”（Bürger），其权利也从阶层之下的等级权利被转化为国家之下的公民权利。民族国家同时承担了克服封建社会秩序和实现公民权利的双重任务。“19世纪德国民族国家的统一事实上是有效的国家公民自由的前提条件”[40]，“只有作为民族国家德国才能走上民主、自由的宪法国家的道路。即使是单个的邦国在形式上继受了民主自由的体制，但是只要德国还是一个国家邦联，那么就不可能进行有效的民主化和自由化。”[41]

（二）民族国家作为世俗化国家的新的整合力量

如上所述，法国大革命及其所代表的近代政治理念是长期以来启蒙运动及其背后的理性主义哲学的结果。“在19世纪之前，在一个先是神权化而后是宗教化的世界里，宗教一直是政治秩序和国家生活的最强束力。”[42]理性主义哲学兴起的过程也意味着世俗化（Verweltlichung、 Säkularisierung、Entsakralisierung）的过程，这一过程将宗教逐渐排除出世俗政治的领域，世俗的政治权力无需再从宗教中获得其合法性也无需再对宗教负责。[43]与理性主义对个人理性的推崇相一致，国家和社会世俗化之后能够成为新的政治秩序出发点的只能是单个的人，只能是在理性的统治之下能够提出“自由”、“平等”、“人权”等政治要求的单个公民：“只有当单个公民的全部力量和情感都投入国家，且将国家转换为民族国家时，我们才能完全获得国家是一个理想的，超越个人的总人格体这一认识，而这一认识是一种至高的认识，它承担和合理化了我们的所有关于国家的思想和忧虑。”[44]

世俗化、理性化后的个人不能孤立地生活，相反他们必须为整个社会的整合寻找新的标准，以在新创造的共同体里以实现社会的统一性。而“国家”作为一种个人的理性可设计、可构建的新秩序成为了这个新共同体的表达和基础，在这样的国家内，理性的个人可以将自己所追求的政治理念和价值实现出来。“世俗化的过程同时也是解放的过程，也即将世俗的秩序从传统的宗教的权威和约束中解放出来的过程。这一世俗化过程的理念在《人权宣言》中得到了表达。《人权宣言》将人置于个人和个人的自由之上。但是，原则上来看，这也必定会带来新的整合问题：如果要避免国家陷入内部的消解（die innere Auflösung）……那么解放了的个人就必须寻找到新的共同性和同质性。这一问题一开始并没有显现，因为在19世纪一种新的统一性力量取代了旧的统一性力量：民族的理念（die Ideen der Nation）。民族的统一性取代了宗教的统一性，它论证了新的、虽然更多的是外部—政治地为导向的同质性……这一民族的同质性（die nationale Homogenität）在民族国家中寻找到了其表达。”[45]世俗化的国家成为了一个自我独立的主体，其行动的规则不再是传统的宗教和道德，相反只是服务于自身的至上利益（Staatsräson）[46]。与此同时，个人对宗教、对上帝的爱转变为对国家的爱，更准确说，转变为对世俗民族国家的爱。这样的爱世俗国家意义上的“爱国主义”（die Idee der patria, des Vaterlandes[47]）为民族国家的提供了新的整合基础和合法性来源。

三、作为民族国家问题表达的

德国宪法问题

德意志民族统一的实现有赖于德意志民族国家的实现，而德意志民族国家的实现则取决于国家宪法的实现。如果说民族国家是民族整合的基础，那么宪法则是民族国家整合的基础。[48]当然，这里所说的“宪法”，并不是仅仅指形式意义上具有一部规定政治、社会根本秩序的法律，而是还要求这部根本性的法律能够体现出德意志民族想要在民族国家里实现的符合近代西方政治精神的“自由”、“民主”、“基本权利”等基本价值理念。因此，如何实现民族国家的问题就转换为如何实现一部德国现代宪法的这一中心问题。[49]

从19世纪德国的宪法发展史来看，其主要解决三个方面的问题，即民族的宪法问题(dasnationale Verfassungsproblem)，立宪的宪法问题（das konstitutionelleVerfassungsprobelm）以及社会的宪法问题[das soziale(gesellschaftliche) Verfassungsproblem]。[50]

如上所述，所谓民族的宪法问题即是指什么东西能够重新承担起德意志土地上各个分散的邦国政治上统一的任务。“民族的宪法问题在19世纪的开端就显示出了特殊的紧迫性：旧的王国的架构已经倒塌，新的国家组建以及主权要求已经产生，同时，出于内部和外部的原因而不可能重新获得曾经旧的、普遍的基础，那么在这样的情况下，什么东西——如果有的话——应该成为德国统一的新的基础呢？”[51]而最终能够克服政治上差异的是德意志民族这个既具有文化语言内涵也具有政治内涵的共同体，因此19世纪德国宪法问题首先是德意志民族的宪法问题。

“民族”这一概念虽然在理论上是一种抽象化和同质化的表达。但是，在民族国家运动和宪法运动的实现过程中，“民族”又被分为各种具体的承担者。德意志民族的政治和法律运动包含了“德意志民族”内部种种具体因素和种种政治力量的相互作用，其中最为重要的就是新兴的、以“自由”、“民主”、“基本权利”为口号的市民阶层（Bürgertum）与既存的君主、贵族、教会等传统的势力之间的斗争和妥协；此外，还包括了在工业社会下产生的无产阶级如何从与前二者的斗争中寻求自己的政治定位问题。如何将这些在“德意志民族”这一大概念之下现实存在却又对立冲突的“民族具体承担者”纳入统一的宪法秩序就构成了立宪的宪法问题。因此，“民族宪法运动在其自身的产生和发展上不能独立于立宪的宪法问题。国家秩序过渡到立宪的形式和程序、开放人民代表和公共意见参与政治是民族运动[其首先是作为构成运动(Bildungsbewegung)而产生的]作为政治运动（其要求在德国实现特定的国家宪法安排）自我发展和表达的前提条件。”[52]

而立宪的宪法问题不能从它的另一方面，也即社会的宪法问题孤立出来。在19世纪德国宪法史、国家法以及法哲学的叙述中，“社会（Gesellschaft）”一词具有特定的含义。通常的“社会”概念是与在19世纪德国宪法和民族运动中占主导地位的市民阶层相联系的，其含义可以从如下的两方面的对立中得到阐释：

一是，社会与宗教、封建秩序的对立。“社会”不同于宗教的和旧的封建等级的秩序。在后者中，个人的权利由其在这个秩序中的身份和地位来决定。而“社会”则是一种摆脱了等级身份约束的自由个体[53]构成的共同体[54]。从政治的层面讲，这是一个由“公民”构成的共同体，因此这里的“社会”更确切来讲指的是“公民社会（die bürgerliche Gesellschaft）”[55]；而从哲学的层面来看，这一社会即是一种“理性主义地被解释（rationalistisch erklärt）”[56]的社会。“人们用‘公民社会’来指从专制国家里解放出来的公民生活领域（die Sphäre des bürgerlichen Lebens）；在这个领域内，公民首先向教会正统性争取自己的自治，然后在精神—自由主义（geistig-literalistisch）领域内以及在经济—资本主义（ökonomisch-kapitalistisch）的领域内向封建专制统治争取自己个人主义意义上的自由。公民社会描述的是不受教会和国家权威干预的，免受（专制）统治的公民的生活。”[57]在此意义上，“社会宪法运动过程首先处在旧的社会的阶层秩序、统治—政治秩序的瓦解当中；在旧的社会当中，个人受到身份地位的约束，而这一瓦解过程有利于个人在法律上的平等对待和社会的解放；其次，这一过程处在对作为权利阶级的阶层（Stände als Rechtsklassen）的排除当中，也即通过普遍的、实现法律平等和职业自由的‘公民权（bürgerliches Recht）’来取代受阶层制约的人格权、职业权、经营权和土地权；最后这一过程处于迁徙自由、财产自由和土地、资本的交易自由的产生当中。正是因为此，在旧的、等级的封建社会当中，产生出了新的国家公民（staatsbürgerlich）的社会。”[58]从19世纪的欧洲史来看，相对于旧的封建等级秩序而言，“公民社会”创造了出了新的“公民同质性(die zivile Homogeniät)”[59]。

德意志帝国宣告成立

二是，社会与国家的对立。相对于社会与宗教、封建秩序的对立，社会与国家的对立对19世纪的德国宪法史和一般国家法来说占有更为重要的地位。[60]市民运动的目标是建立统一的国家权力以实现自己的政治理念。国家的建立意味着，将之前空间上、对象上以及功能上分散于教会和封建等级秩序下各个阶层的主权权利（Hoheitsrechte）浓缩为一个公权力（eine öffentliche Gewalt），[61]并由一个“国家主权者”的统一来行使这一公权力。然而，国家取代之前的专制君主成为了新的“自为”（Um-Willen[62]）的统治者，这实际上又为“社会和国家的对立做好了准备。”[63]因此，社会与国家的关系实际上处在一种悖论当中：一方面，公民社会希望以国家的形式保障个人的自由，因此作为共同体的国家是个人自由实现不可或缺的手段[64]；但是另一方面，市民阶层所代表的自由主义又惧怕国家的建立所带来的对个人自由的侵犯的危险。在19世纪的自由主义看来，国家天然地具有侵犯个人自由的倾向，从而也是个人自由需要防卫的“敌人”；因此，“社会可以被理解为国家的对立概念。国家和社会总是处在持续的紧张关系当中。”[65]在这样的紧张关系中，按照19世纪的德国自由主义的理念，社会无疑具有相对于国家而言的优先性，其中最为典型的例子便是德国1848年法兰克福宪法中基本权的设计。[66]不过，虽然国家是社会的“敌人”，但是为了保障必要的共同体的安全和秩序，国家又是不可缺少的“必要的恶”。然而，即使在必须建立国家的情况下，只能建立一个“最低限度的”、“守夜人式”的国家，“其功能就是确保人的共同生活和相互合作，服务于社会”。[67]

在此意义上，社会宪法的问题即是为了解决国家与社会二元对立的问题，对国家与社会的关系作出恰当安排。不过，德国对这一问题的解决方式不同于法国。在法国，社会被完全与国家对立起来，并试图通过激进革命的方式[68]，让国家完全被社会（在此体现为民主原则下的人民[69]所构成的社会）征服来解决国家与社会的二元主义问题。与此相反，德国君主立宪制下的解决方式则更多地具有妥协性。“在西方的大革命中，市民阶层力图争取国家的统治权，让自己成为国家所有权力的所有者……而德国君主立宪制的合法性则完全还植根于‘君主制原则’，也即这一观念，国家所有的权力都源自君主并且属于君主。根据这一理解，德国君主立宪制的‘立宪性’在于君主的‘自我限制（Selbstschränkung）’，而由市民阶层所实现的——适度的——对国家主权的参与并非被归于‘国家’，而是被归于‘社会’：国家和社会的二元主义在国家自身中得到了表达，从而使国家成为了独特的、充满矛盾的中间形式。”[70]

作者，张小丹，德国法兰克福大学法学院博士生；

文章原刊于《历史法学》第十一卷《敌人》，限于篇幅原因略去全部注释；

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