No.320 陈新宇 |哲人已逝，典范永存 ——缅怀徐道邻先生兼评《中国法制史论集》
陈新宇，清华大学法学院副教授
1980年，普林斯顿大学出版社曾出版了一本《中国法律传统论文集》（Essays on China’s Legal Tradition），扉页上赫然有“谨以此书纪念徐道邻（1906-1973）——一位杰出中国法律史学者，他以三种语言写作，促进了我们对一个伟大传统的理解”。该书为哈佛大学东亚法律研究系列作品之一，乃当时海外汉学对中国法律传统研究成果的集中体现，但不知是何缘故，在中国大陆的反应寥寥，[1]书中推崇的徐道邻先生，也似乎在以往研究中，渐行渐远，乃至鲜为人提，不免让人产生其乃“他乡遇故知”之感。好在近年来，海内外同好已逐渐认识到先生之价值，这位法学史上“失踪者”的形象，日趋丰满。[2]笔者翻阅文集，发现导言之前，以《论语》“温故而知新”（Review the past to understand the present.）为题记，似可推测为编纂者之基调，感叹之余，亦有所感，故在先生诞辰100周年之际，撰此小文，缅怀先哲。拙文分三部分，一是介绍先生的生平志业，二是评介先生的《中国法制史论集》，三是简短的余论。
《中国法制史论集》，徐道邻著
一
先生一生，富有传奇色彩。
徐氏乃民国名将徐树铮之三公子，光绪三十二年（1906）出生于日本东京，原名审交，道邻本是其字，取《孟子》“交邻国有道乎”之意。后来他发现道邻乃史可法的号，拼成外国音时，亦比较好读，就以之为名。[3]先生襁褓之时，曾失足坠地伤足，因乳媪匿而不告，数年后遂成痼疾，终生不良于行。[4]其自幼受私塾教育，奠定扎实的国学基础。后于民国十三年（1924）随父赴欧美考察，并留德读书。民国十四年（1925）徐树铮先生回国后，被冯玉祥指使部下张之江谋害于廊房。先生回国奔丧后返德国继续学业，并于1931年以《宪法的变迁》获得柏林大学法学博士学位，业师乃德国著名学者西门（Rudolf Smend）教授。黄莺初啼，即得德国大出版公司青睐，并于次年刊行问世，而同时代获得博士学位的青年才俊——以后乃德国公法学巨擘如胡柏（E. R. Huber）、T.Maunz等——却无此殊荣。难怪当代公法学者观其文后，亦赞叹：“不仅德文措辞精确、晓畅，尤其是氏所援引的文献是特别严谨、广博，实是无法令人相信是出自一位当年仅25岁的“非德国人”——中国之法学者之手。”[5]
未及而立之年，已是旧学新学溶于一身。若继续潜心问学，加以时日，俨然一代宗师的气象。但此时的徐氏，却有鲜为人知的另一番的心路历程：
凡是读中国书，听中国戏，看中国小说的人，对于他，没有一件比替父亲伸冤报仇更重要的。但是我那时知道，对于我，这却不是一件简单的事情。冯是一个手握重兵的大军阀。我是一个赤手空拳的孩子，怎么能谈报仇？想要报仇，必须努力向上，在社会上有了一点地位，然后才能作此想。因此我下定了决心：先拿报仇的精神去读书。等书读好了，再拿读书的精神去作事；等作事有点成就，再拿作事的精神去报仇！[6]
或许正是这样的发愿，才能使他动心忍性，但亦是这样的发愿，使他很快脱离书斋，更多地投入并不擅长的领域之中。归国之后，他先任职于国防设计委员会，后又担任过行政院政务处处长、中国驻在意大利代办、考试院铨叙部司长、行政院政务处处长等职。[7]抗战胜利后，徐氏辞去公职，投状于重庆地方法院、军事委员会，控告冯玉祥、张之江杀人罪。该案因告诉时效问题而不了了之，但徐氏所表现出来之孝道伦理，让人感慨，其之公私分明，更让人感佩！[8]
此后虽有偶涉宦海（任台湾省政府、江苏省政府秘书长），但先生之重心，已回归学术，其先出任上海同济大学法学院院长，赴台后任教于台湾大学、东海大学，又远渡重洋，任教于西雅图华盛顿大学、哥伦比亚大学、密歇根州立大学等校。惟先生自留学归国后，虽有如《敌乎？友乎？》这样重要的政论文章（一说是出自陈布雷，以徐道邻之名刊行），但总体而言，似乎淡出原来专攻的公法领域，其后人与朋友在介绍其专长时，亦不曾提及此项，难怪当代学人有“惊鸿一瞥的宪法学彗星”之叹。先生后期的研究重心主要在中国法律史学，兼将西方的学科如行为心理学、语意学等引介给青年学子。[9]
徐道邻
1973年圣诞前夕，先生因心脏病发作，逝世于西雅图家中，享年六十有八。
二
《中国法制史论集》乃先生驾鹤西归后，经徐夫人叶妙暎女士委托，由王靖献（杨牧）博士编辑而成。以先生散佚于各期刊的法史学论文为主，兼选择其代表性的时评、书评、散文、诗词，分为附录一、二，并附有张吴燕英女士编写的《徐道邻先生著述目录》。另有徐复观、端木恺先生的序文二种、程沧波先生的《徐道邻先生行述》一种、叶妙暎女士的《痛定思痛忆道邻》一种，从各自经历、视角，追忆先生。徐氏一生道德文章，经由此书，可见一斑。
以《论集》为中心，兼参考《著述目录》，分析徐先生于法史学上之研究旨趣方法，可得出如下判断：
（一）以唐、宋法律史为专攻，重心由唐入宋
《论集》正文共有文章二十篇，涉及唐、宋两朝有十五篇。
关于唐律的研究，徐先生乃有《唐律通论》[10]之大作，而在《论集》开篇伊始的《中国法律制度》一文中，先生即指出：
我们要研究中国固有的法律制度，两三千年的历史，从何处说起？但是这里我们有一个简便的方法。就是就唐朝的法律制度加以研究。我们有两个理由要这样做：一、唐律是最能代表我们中国法律制度的；二、唐律是过去许多朝代中最好的法律制度。
徐先生于此处，乃将唐朝法制作为传统法制之典范。以唐为研究重心之一并推崇有加，几乎是薛允升、沈家本以降法史学者的不二之选。君不见，前者撰有《唐明律合编》，后者爬罗剔抉、重校刊刻《唐律疏议》。后来者有如董康氏写《科学的唐律》，有如戴炎辉先生撰《唐律通论》、《唐律分论》，试图以近代法学之方法，重新对唐律加以诠释。当然，从法学之视角，唐律自然有其称道之处，而从另一方面讲，唐代的盛世风景，对于近代以来这一特殊时空中的中国士人，无疑有极大的感召力，唐之典章制度，自然也为之所重视。徐先生对唐律之研究，这种“为故国招魂”般情感之寄托，亦不可忽略不计。[11]在唐律律疏制定年代上，他特别提到：
我们现在所读的唐律疏，是永徽四年（公元六五三年）完成的。日本几个学者，发现书中有许多名称字眼，都是则天后及玄宗时的制度，因此他们说，我们现在所有的实在是开元（七一三）律，而不是永徽律。开元和永徽，相差不过五十年，而日本学者，如此斤斤着重的，因为如果是永徽律，那么他们的近江律（六八八）、大宝律（七〇一）都是晚辈，如果是开元律，近江大宝，它们不是叔叔辈，至少是哥哥辈了。本人对此曾经有过考证，因为律疏中有永徽年的进疏表，唐代史籍中很少提到开元修律一事，而其他所有修改法律的事实，虽微小的条文字句，史籍中有不少记载。断定现有的律疏，文字上曾经过开元间的一种窜改（Interpolation）（罗马法中常有的现象）而不是一种修订（Revision）。本人曾写过一篇《开元律考》（登在新法学杂志第三期），本人认为这个问题应当算是已经解决了的。[12]
《唐律疏议》，岳纯之校
上海古籍出版社
可见，这场与日本学者的论辩，虽源自考据，但冷静的学术思考背后，亦能见徐氏的某种“意愿”。[13]可见学术研究虽提倡所谓的“价值无涉”，但研究动机，却不可能无主观之色彩。惟如何在研究过程中避免“六经注我”式的裁减、臆断史料，则是学者必须审慎和内省的。我们更要注意到，徐氏的论断，乃建立在扎实史料之基础上，包括其后期转向对宋代法制的推介，改变法史学崇唐之传统，亦是持之有据（详见下文分析），恰是真史家本色。
就唐律之特质，先生分析为礼教中心思想、社会本位的性质、官吏法的严格要求、法官断狱负有责任等。[14]与一般泛泛而论不同，先生更注意于细节之处辨析，比如就礼教和法律的关系，先生特别提到谈论法家理论的学者常犯之错误，即把一个法家之意见当作一切法家的意见。的确，惟有现代学科划分之引入，才会产生诸如“儒家法律思想”与“法家法律思想”之类的命题。其研究是否能如朱子所谓“旧学商量加邃密，新知培养转深沉”之效果，而非画虎不成反类犬，需要考验论者的学养。有语意学功底的徐先生于此处清醒之意识，显然高人一等。就唐律所代表的法律思想，先生认为“是两汉以后成为传统的儒家的法律思想”，虽在论证其内涵过程中，先生也引用孔孟之言，惟笔者觉得，先生已在有意无意之间试图对儒家做出某种划分，其用“礼教中心思想”而非“儒家的法律思想”概括唐律之特质，更加精确。自瞿同祖先生提出“法律儒家化”之命题，后来者如何“接着说”，儒家代际之划分及其诸子法律观上不同类型意见之辨析，可能会是比较有意义的尝试。道邻先生行文措辞上之严谨，的确不乏启迪之意义。
法学家之本色，亦使先生就唐律的分析，更具专业之内涵。就礼教观对法制之影响，先生强调“法律条文的引用及解释，可以不受严格形式主义的拘束”，其注意到了“不应得为”、“轻重相举”、“比附”这样与法律适用紧密相关之条款，认为“有这样内容空泛的条文，和这样弹性的解释和引用的方法，在加上有特别案情，可以随时‘上议请裁’、‘廷讯’、‘御审’等等，法律学家自然不会发觉‘法律空隙’（Rechtsuecken）的问题，社会上更不会觉得司法制度有什么不敷应用的地方了。” [15]对法律空隙之注意，先生受德国法学之影响，可见一斑。虽就上述规范之分析，徐氏仅浅尝辄止，法条间之联系，仍有待深入探讨，但以此视角分析唐律，先生属先驱者，当值肯定。其之论述，更不乏反思意义：首先，近年来法史学研究强调实践中的法律，虽可弥补以往纯由法条出发，混淆规范与事实之弊端，惟法成具文，本是任何时空法制之共相（当然，程度有所不同），如果仅偏执于所谓实然而无视规范之分析，忽略律典内部之逻辑，法学安身立命，将赖以何？[16]其次，中国法律近代化之合理化依据之一，乃传统法律与近代社会不相适应，惟传统法制于立法与司法中的诸多技术与经验，可以适应宋代以降急剧变化的社会（故有谓宋代乃中国近世开始之论[17]），也是不争之事实，何谓法律，何谓社会，怎样界定其内涵外延而避免泛泛而论，更有待从长而计之。
我们仔细阅读先生的著述，会发现其学术脉络有一转变，即对传统法制的评价，由崇唐转为右宋。在《宋律中的审判制度》一文中，标题壹即是“宋律为中国传统法的最高峰”。[18]其理由有三：一是法典经时代持续发展，日趋完善，二是宋代皇帝懂法律与尊重法律的，比其他朝代的都多，三是宋代的考试制度将法律当作一门重要的科目，科举中试者，亦需要先从事法律事务，故士大夫具备法律知识与实践经验。至此，先生在法史学上的重心转入了宋代，经由他的耕耘，我们得以窥见宋代法制璀璨之星空。
（二）以司法为中心，多元视角探讨宋代法制
就宋代法制之研究，先生触角之广泛，角度之新颖，开风气之先，足让人一赞三叹。
其中，有关司法制度，如《宋律中的审判制度》、《鞫谳分司考》、《宋朝的县级司法》、《翻异别勘考》、《推勘考》、《宋朝刑事审判中的覆核制》；有关于法律教育与考试，如《中国唐宋时代的法律教育》、《宋朝的法律考试》、《宋仁宗的书判拔萃十题》；有关立法，如《宋律佚文辑注》、《宋朝的刑书》；有关法学家之专题研究，如《法学家苏东坡》、《东坡，常州和扬州题诗案》。
可见，先生延续以司法为中心之研究旨趣，其方法，乃由典章入手，分析制度之构成，确定运作之规范，进而寻找实例，加以印证，检验其实践之情况，其之风格，文字简朴，不作炫示之语，但求如史直书，法学之训练，使其逻辑表达清晰，国学之基础，使其史料驾驭娴熟。综之所述，主要意义有二：一、复原了传统中国覆审制度于宋代的具体面相，尤其是《鞫谳分司考》、《翻异别勘考》，皆为考据的大文章。传统中国至少由唐代开始，乃采取覆审制度，惟其运作，仅见于《狱官令》条文，多语焉不详，先生于此经旁征博引，得补其阙；二、克服了以往法史学主要关注于中央审判之片面性，认识到基层司法之重要性与特殊性而予以微观考察，代表文章即是《宋朝的县级司法》[19]，经其研究，我们得以了解有宋一代基层司法的构成、特质及中央司法原则无法贯彻于基层之原因。这一研究视野的转向，为法史学开拓了豁然开朗之天地，传统法制的吊诡，亦有更多分析之视角。
“有其法而尤贵有其人”，法律人之培养乃制度成败之关键。如果说近代以降，沈家本发此问题研究之端倪，后有董康氏加以梳理，著《我国法律教育之历史谭》，道邻先生则庚续其事，开始特定朝代与专题之研究。[20]经其研究，我们得以对传统（主要是宋）法律教育的机构、法律考试的制度与内容以及法律在传统智识体系中的位置沉浮有更深刻的认识。在法制人物上，徐氏显然对苏轼情有独钟，他冠之以“法学家”之头衔，为其“读书万卷不读律”引起之误读翻案。经引用全诗，以下句“致君尧舜知无术”为据，证实东坡并非不重视法律，并由其奏折文书入手，兼比较宋代法条，论证其精通法律。经徐氏之笔，我们可以看到宋代士大夫阶层诗词歌赋的才情之外，兼备法律素养之另一面。至于对东坡之偏爱，除了法律之因素外，或许是相似之才气与命运，使徐氏更有惺惺相惜之感吧！[21]
至此，我们可以窥得宋代于中国法制史上的特殊地位，我等自然会有这样的疑问：有这样意美法良之制度和德才兼备的法律人才，何以后世不能坚守？徐先生于此，似乎只提到：
元人入主中原只后，宋朝优良的司法制度，大被破坏，他们取消了大理寺，取消了律学，取消了刑法考试，取消了鞠谳分司和翻异移勘的制度。明朝把元人赶走，但是承袭了他们的专制政治。所以恢复了一些旧有的制度，而最不彻底的就是司法。清朝在这一点上，也完全接受了明朝的衣钵。所以有关宋朝的优良司法传统，七百年来，知道的人不多，就是有人知道的，也不敢多讲。[22]
《宋刑统》书影
这样的答案，显然是不能令人完全解惑的，至少明清会审的逐步完善，乃制度上的发展，私家注律的繁荣，乃律学进步之体现。我们发现，徐先生晚期的研究中，已开始涉及明代法制，惟天妒英才，在生活稍为安定，正是学术上大可作为之时，先生竟撒手西去，留给我们无尽的遗憾。
三
历史（研究）与法律（司法审判），颇有相似之处，皆需经事（史）实讨论和价值评价。对传统法制“温情与敬意”也好，“同情之理解”也罢，首先需要把握史实，惟有扎实史料上得出之评价，才不会是无本之木，无源之水。这一过程，需要敏锐之观察与思辨，更需要一丝不苟之考据。细细阅读徐氏的论文，似乎可穿透时空，看见一位学者于青灯古卷中爬罗剔抉，如史直书之身影，他的精神与才气，并不会因生命的消逝而终结，而是通过他的著作，感染熏陶着后学者。
徐复观先生曾谓：“道邻尝有志于事业，而其才又足以副之。然当未可直道而行之世，道邻辄欲直道而行；遇本未可与言之人，道邻常甘冒交浅言深之诮；于是屡试屡踬，殆亦势所必然。及憬然有觉，转身从事学问，则迷途已远。岁月蹉跎，掷少壮之宠笔，入侵循之迟暮，此余与道邻所同悲，竭万年而终莫能挽。然道邻所蓄者甚厚，用力亦倍勤，又多得妙暎女士之鼓荡激励，其成就遂远越余而上之，此道邻平生不幸中之大幸。”[23]徐氏一生，由学术而入政治，再回归学术，“寂寞一生，从未得意”[24] ，时代因素，个人境遇，造就其命运，君心如镜，以为然否？
本文原刊于《政法论坛》2007年第4期 。
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