No.323 胡震 |因言何以获罪？ ——“谋大逆”与清代文字狱研究
胡震，中国农业大学人文与发展学院法学系
内容摘要：清代文字狱大多以“谋大逆”定罪。因言何以获罪？获何罪？如何处刑？本文首先对中国历史上文字狱定罪罪名的发展变化进行了简要梳理，其次对清代文字狱最常判决的罪名——“谋大逆”的发展源流、内涵等进行了仔细辨析，最后，结合具体案例，对清代文字狱在司法实践中的罪名及其刑罚进行了简要论述。
关键词：谋大逆、文字狱、十恶、谋反、大不敬
翻阅《清代文字狱档》，我们会发现相当一部分文字案件是以“谋大逆”定罪处刑的。大逆为十恶之二，由唐至清，其法律规定均无变化。然而，如果我们细细考察中国古代文字狱史，则会发现，明之前因文字而获罪者大多并非以“大逆”定罪；明、清时期，“大逆”方成为惩罚文字犯罪的主要罪名。那么，中国古代处罚文字狱的罪名变化大致如何？“谋大逆”经历了何种演变？其意义若何？“谋大逆”在隋唐之后经历了怎样的变化？明清以后，何以“谋大逆”代替“大不敬”成为惩罚文字犯罪的主要罪名？在具体定罪处刑时，清代对文字狱又是如何处理的？这些问题是本文将要讨论的主要内容。
清朝文字狱
一、因言获罪：从“大不敬”到“谋大逆”
隋唐之前，对以文字言词侵犯皇权之犯罪，有以“大逆无道”罪名处罚者，如魏时，“又改《贼律》，但以言语及犯宗庙园陵，谓之大逆无道，要斩，家属从坐，不及祖父母、孙”。大逆无道轻于谋反大逆，对于后者，则“临时捕之，或淤潴，或枭菹，夷其三族，不在律令，所以严绝恶迹也”。[1]唐时，谋反、谋大逆、谋叛和大不敬均是针对侵害皇权行为所规定的罪名。唐律把以言辞抨击朝政侵害皇权的行为表述为“指斥乘舆，情理切害”，明确归入“大不敬”，而非“谋大逆”。此种规定至明代而改。《大明律》删除“大不敬”中有关“指斥乘舆”的规定。如此，明、清对严重的文字狱以“谋大逆”处罚，而非此前的“大不敬”。
1.唐律：“大不敬”与言论获罪
汉律已有“大不敬”和“不敬”之名称。《汉书·陈汤传》载“汤惑众不道，妄称诈归异于上，非所宜言，大不敬。”此处，陈汤非所宜言，为“大不敬”。《晋书·刑法志》引张斐《律表》“亏礼废节，谓之不敬”。“不敬”和“大不敬”主要是对违礼行为的统称。《礼运》云：“礼者君之柄，所以别嫌明微，考制度，别仁义。”礼是君主统御臣下、治理国家的重要工具，也是为臣子者必须遵守的一套行为规范。违礼者，对君主缺少肃敬之心。臣下心中常怀肃敬之心，则不会逾越礼节。唐律“大不敬”是惩罚因对君主无肃敬之心而产生严重后果的行为。由此可见，大不敬同谋反、谋大逆，均是处罚触犯皇权和破坏现存政治秩序及规范的行为。
大不敬的具体行为可大致分为三类：（1）故意触犯皇权的行为：盗大祀神御之物、乘舆服御物；盗及伪造御宝；（2）执行职务误伤皇帝身体：合和御药，误不如本方及封题误；若造御膳，误犯食禁；御幸舟船，误不牢固；（3）因言词触犯皇权：指斥乘舆，情理切害；及对捍制使，而无人臣之礼。[2] “指斥乘舆，情理切害”即为因言词而触犯皇权。《唐律疏议》言：“此谓情有觖望，发言谤毁，指斥乘舆，情理切害者。若使无心怨天，唯欲诬人罪，自依反坐之法，不入十恶之条。旧律云‘言理切害’，今改为‘情理切害’者，盖欲原其本情，广恩慎罚故也”[3]12。
乘舆为皇帝之代称。指斥乘舆，“谓言议乘舆，原情及理，俱有切害者”。该条表面上似指对皇帝不满的言行。但若细读疏议的上述解释，则其有更深一层的意指。指斥乘舆不应仅解为指斥君主，还包括贬低、谤毁朝政的言行。行为者因对现实政治不满而心生怨恨，并发言毁政。人生一世，不可能事事如意。现实政治的各种不当乃至人生坎坷际遇均有可能导致个人的抑郁不平，并进而发展为对社会的不满。儒家提倡“不怨天，不尤人，下学而上达”，安于天命。[4]怨天，则会尤人；反之，尤人的结果很可能是怨天。二者都是对以“天命观”为指导的王朝统治和现行政治秩序的威胁。就内质言，怨天包含着对当前统治合法性的怀疑，而尤人则可能由不平而发展为反抗当前政治，直接触及皇权统治的根基。
《唐律疏议·职制门》“指斥乘舆”包含三层含义：其一，指斥乘舆，原情及理，俱有切害者。谁来判断言词是否 “情理切害”？当然只能是皇帝本人。恰恰是中国古代“情理”内涵的模糊性，使得皇帝事实上控制了对官员的生杀予夺大权。[5]249其二，“论国家法式，言议是非，而因涉乘舆者”。如果本意在言论国家政令得失，因此涉及皇帝。其并非直接针对皇帝，与故意诽谤朝政的行为自然不同，处理亦相异。对此行为，律文并不直接“定刑名”，而是临时上请，由皇帝最终决定如何处理；其三，指斥乘舆，非切害者。即使是指斥乘舆的行为，但如果并未达到“情理切害”的地步，则仅处以徒二年的较轻刑罚。在上述三种情况下，唐律仅仅把第一种情况视为大不敬，予以严惩。
《唐律疏议》书影
考虑到明清时期对文字狱的处理现实，对上述第二种情况有必要予以进一步分析。中国古代“道统”和“政统”的关系实在太过密切。虽曰“学而优则仕”，历朝统治者并不希望也讨厌读书人过于指点江山激扬文字。在学、政交着之政治秩序下，如何把读书人对政治的干预控制在一定的范围之内，意义重大。让一个古代读书人不谈政治，几乎是不可能的。特别是唐宋以后的科举考试，也强调对政治能力的考察。问题的关键是，言议政事如何不逾越“皇权”这个高压线。唐律对于故意触犯皇权的行为，均规定了明确的处罚。但对于因过失触犯，则并未规定具体罪名，而是经上请后，由皇帝决定如何处理。如此规定，是由该行为的特点决定的。“言议政事乖失而涉乘舆”可以分为两种情况。其一，言议不当，虽涉及乘舆，并无实际危害结果；其二，言议乖失，涉及皇权，且有危害结果的发生。对前者一般无需惩罚；但皇帝出于防患于未然或者杀一儆百的统治策略考虑，亦可偶尔用之，以为权变；于后者，思及其主观上的过失，处罚较轻。[6]226难以处断的是如何判定犯罪人的主观动机，即使在现代社会，这仍然是较难之事。对于如此一个难以解决的难题，皇帝不可能交给他人，只能把决定权保留在自己手中。
概言之，唐律对以言语触犯皇权和皇帝的行为，其立法规定有以下特点：第一，列其为十恶“大不敬”之一，予以严惩，具体体现为“指斥乘舆”条；第二，从犯罪构成看，对言语致罪的各种情形规定了相对明确的构成要件，区分不同情况，予以处罚；第三，从刑罚看，大不敬之惩罚，以“指斥乘舆”为例，其同等相比，明显轻于反逆；第四，从立法目的看，唐律在明确规定犯罪构成要件的同时，又规定了特殊的处理策略，如上请，从而在对言语犯罪的处理上保持了相当的灵活性。
2.宋、元“大不敬”之变化
因宋太祖赵匡胤祖父名“敬”，《宋刑统》改“大不敬”为“大不恭”，其疏议也因应而改。
赵匡胤
元并未制定如《唐律疏议》和《宋刑统》之类的国家统一法典。然“十恶”为元代法律之重要内容，应无疑。元英宗至治三年（1323年），《大元通制》编成。首篇《名例》完全沿袭唐律有关“十恶”之规定。《大元通制》把《十恶》专列一篇，凸显了统治者对其的重视。[7]《元史·刑法志》称“大恶”，而非“十恶”。相较于十恶，“大恶”的内容有所增减。其中，涉及文字言语致罪者，主要有四种情况：“诸乱言犯上者处死，仍没其家。诸指斥乘舆者，非特恩，必坐之。诸妄撰词曲，诬人以犯上恶言者，处死。诸职官辄指斥诏旨乱言者，虽会赦，仍除名不叙。”[8]因此，元代法律仍规定了有关“指斥乘舆”的内容，只是无法确定其是否对该行为以“大不敬”定罪处罚。
3.淸律：以“谋大逆”处罚文字狱
明、清法典仍然保留了“大不敬”的规定，但却在“名例”和分则中均删除了“指斥乘舆，情理切害及对捍制使，而无人臣之礼”的部分。如此一来，以言语文字侵犯皇权的行为则不再按“大不敬”定罪处刑。翻阅《清代文字狱档》，不时会发现皇帝斥责某人言语“极其不敬”，但对其处罚并不以“大不敬”定罪，而是以“谋大逆”。从唐宋的“大不敬“到明清的”谋大逆“，其间变化及其意义有四：
第一，以言语触犯皇权的行为被归入到“大逆”中，似乎又回归到“十恶”形成之前的情形。汉魏，指斥皇帝、谤毁朝政的行为被认为是大逆无道。[9]812-813原本界定相对清晰的言语犯罪，又变得较混沌和模糊了。这是故意而为抑或无心插柳，则不好判定。其结果是，对于在言辞获罪的判定和打击上皇帝获得了更大的自由裁量权。
第二，《唐律疏议》改“言理切害”为“情理切害”，不仅根据指斥的言语定罪，更要查看指斥者的主观动机。若因过失言语触犯，则不按“大不敬”，而予以减轻处罚，以示慎罚之意（如上述第二种情形）。所谓“盖欲原其本情，广恩慎罚故也”。清代却扩大了“指斥乘舆”的范围，把上述三种行为都当作大逆处理。如此以来，因言所获之罪不仅由“大不敬”升级为“谋大逆”，刑罚由斩刑变为凌迟，且无形中扩大了大逆罪的范围。
第三，唐律在决定是否构成“指斥乘舆，情理切害”的“大不敬”罪时，要求（1）有指斥皇帝的言语；（2）主观上为“因怨而谤”；（3）有“情理切害”的后果。清代则只要有指斥的表示，无论主观上故意或过失，均构成大逆，一律严惩。甚至，在司法实践中，只要皇帝认为罪犯有逆心，亦可定罪处罚。如此一来，为专制皇权任意打击不利于其统治的言论扫清了法律上的障碍。
第四，言辞犯罪从一种针对皇帝的个别行为演变成触犯整个社会的犯罪。唐律对于大不敬的处罚强调其是针对皇帝的侵害，而谋大逆则可扩充至对整个皇权及统治秩序的侵害。如此，不仅突出了犯罪的危害性，而且“把个别提炼成一般，把对象锻炼成离经叛道，非圣无法的罪犯；同时也争取了群众，使忠顺的奴隶觉得这不只是冒犯了皇帝，其实也损害了自己的利益。于是理所当然地激起了‘义愤’，认为确是人人共诛、天下共讨的了。没有这一手，文字狱的意义就要大大降低，只是皇帝与罪人个人之见的纠纷、争论，那还有什么意思呢”。[10]25此语真正道出了统治者锻造文字狱的真实目的和高明手段。
二、“谋大逆”之形成及发展
早在秦汉时期，谋反、不道、不敬、大逆，大逆不道等罪名已经出现。[11]汉以后，历经变迁，至隋，始正式形成“十恶”。据《唐六典》，北齐“重罪十条”包括：一反逆，二大逆，三叛，四降，五恶逆，六不道，七不敬，八不孝，九不义，十内乱。隋《开皇律》将“重罪十条”改为“十恶”，删除“四降”，增加“不睦”一条；又在前三条上分别加以“谋”字，为“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”；在不敬条上加“大”字，成为“大不敬”。至此，谋大逆始告定型。其后，唐、宋、明、清诸朝法典皆沿袭不改。
《唐律疏议》解释十恶之立法理由时，言：“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。其数甚恶者，事类有十，故称‘十恶’”[12]6。十恶之中，反为首，逆为二，由此可见“谋大逆”之地位。据《唐律疏议》，“谋大逆，谓谋毁宗庙、山陵及宫阙”。宗庙为皇家祭祀之所，山陵为本朝已故皇帝埋葬之地，宫阙则为在位皇帝居住之地。对于图谋毁坏宗庙、山陵和宫阙的行为，均为谋大逆。因为此类行为“干纪犯顺，违道悖德，逆莫大焉，故曰大逆”[13]7。换言之，谋大逆的行为无君亲、反伦纪，为天地、王法所不容。
唐之后，宋、元、明、清有关“谋大逆”的规定并无大的变化。所需注意者有二：一、明、清时，凌迟取代斩刑，成为谋大逆的主要法定刑；二、清代在“刑律·谋反大逆”条小注中增加“谋反不利于国，大逆不利于君”。从理论上对谋反和大逆进行了一定区分，强调谋反主要是危害皇权统治的犯罪，而大逆则主要是针对皇帝本人的犯罪。
三、唐律中的“谋大逆”
1.大逆与谋大逆
谋大逆是指“谋毁宗庙、山陵及宫阙”，即预谋破坏皇家祖庙、陵寝和宫殿的行为。此类行为以侵犯皇帝、颠覆政权为目的，从根本上危及封建统治秩序，故为古代刑律打击之重点。《唐律疏议》规定，只要有预谋，即成立该罪。唐律在谋反的疏议中，说明了为何把“谋”也作为犯罪的立法理由：“人君者，与天地合德，与日月齐明，上袛宝命，下临率土。而有狡竖凶徒，谋危社稷，始兴狂计，其事未行，将而必诛，即同真反。”[14]348根据犯罪实施程度的不同，谋大逆包括“谋而已行”和“谋而未行”。前者指行为已经实施，即所谓“大逆”；后者指尚在预备阶段，有预谋，但并未实施具体“毁”的行为。二者虽同属一事，但其犯罪构成及处罚却不相同。
所谓“大逆”就是指“谋而已行”，即有预谋且已经开始实施具体的行为。是否发生一定的危害结果，不影响该罪的成立及其处罚。这一点，和谋反大不相同。谋反并不区分谋而已行还是谋而未行，只要有谋反之心，即认定为“真反”，所谓“止据始谋”。谋反和真反的处罚一样，关键是看其是否有危害结果，并据此在刑罚上做出区别。相较而言，谋大逆则强调是否已经开始实施犯罪行为。“谋大逆”就是指“谋而未行”，即有预谋但尚未开始实施具体的犯罪行为。《开皇律》在反、叛、大逆前分别增加“谋”字。即使没有实施具体行为，只要“将图不逞”,“起恶心”，有反、叛、大逆的意图，即构成该罪。换言之，对于反、大逆和叛这三种行为，即使在预备阶段，也要予以处罚。且谋反处罚同于真反；谋大逆和谋叛的处罚基本等同于大逆和叛。
此外，理解大逆和谋大逆，尚须注意以下四点：第一，何谓“谋”？《唐律疏议·名例》言 “称谋者，二人以上”，该解释明显沿袭西晋张斐“二人对议谓之谋”。[15]因此，谋有预先商讨、策划之意。此外，若把“谋”限定为二人以上的共同犯罪，则明显不利于打击犯罪。因此，唐律还规定“若事以彰明，虽一人同二人之法”。如此一来，即使是一人，也可能构成“谋大逆”。第二，“谋而未行”也成立犯罪者，均为危害性严重的犯罪。十恶之中，有“谋”字的只有反、大逆和叛三种行为。这三种行为都是严重危害国家安全和皇帝统治的犯罪。其他的犯罪，例如恶逆、不道、不孝等犯罪，虽然也罪行深重，但和上述三者相比，则危害较轻。所以并未笼统加以“谋”字。只有特别严重的行为，如杀人，方把“谋而未行”者也作为犯罪处理。第三，谋大逆并非通常所谓“思想犯”，而要有明确事实证明犯者已有预谋。唐律规定“若有口陈欲逆、叛之言，勘无真实之状，律、令既无条制，各从不应为重”[16]352。即仅仅有犯意表示，而无犯罪行为者，也要处以刑罚，但不以本罪处罚，而是以“不应为重”定罪，杖八十。同时，唐律规定“口陈欲反之言，心无真实之计，而无状可寻者，流二千里”[17]352。也就是说，如果仅仅只是口头上的欲反，而无实际的策划，则不按谋反对待。第四，何谓“毁”？就字面意义言，谋大逆是指毁坏宗庙、山陵和宫阙等建筑物的行为。但此处，对该条文应做扩大解释。宗庙、宫阙和山陵应不限于建筑物本身，而指皇家之权威；“毁”也不限于物理意义上的捣毁、消灭等毁坏行为，应包括言词攻击在内。如，三国魏时“但以言语及犯宗庙园陵，谓之大逆无道”[18]。所谓“以言语及犯宗庙园陵”，主要是指用言语攻击、侮辱、批评以皇帝为代表的皇家尊严。
2.大逆与谋反
唐律中，谋反分为“谋而有害”的真反和“谋而无害”的谋反；谋大逆分为“谋而已行”的大逆和“谋而未行”的谋大逆。四类行为，处刑上差异较大。《唐律疏议·名例》中分列谋反、谋大逆为十恶之第一、二。但在《贼盗》中，谋反和谋大逆则合于一条，名为“谋反大逆”。具体言之，此条规定了三个罪名：谋反、大逆和谋大逆。沈家本言：“《唐律疏议》大逆者谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。反则止据始谋，大逆者谓其行讫。是谋反、大逆本是一事，一则已谋，一则已行耳。”[19]1414刘俊文先生对此持有异议，他认为：“此言误谋反、大逆二罪为一罪。以谋反为行为之预备，以大逆为行为之实行，完全违反疏议之本义……可见谋反与大逆是二事，谋大逆与大逆始是一事，一则已谋，一则已行耳”。[20]1244谋大逆和大逆是一事，无任何异议。问题的关键是，作为对传统律学浸淫日久的律学大家，沈氏尚不至于不顾谋反与大逆的明显区别，而认二者为一罪。
笔者以为，此处关键是如何理解“本是一事”四字。此处“本是一事”可以有三种解释：其一，谋反、大逆虽为两罪名，在唐律分则“贼盗”中则二者并列，除缘坐范围有所差别外，处罚相同。换言之，唐律规定谋反、大逆的处罚是相同的，对于谋反罪，有预谋即可成立，而大逆罪则要求有具体的实施行为。所以，沈氏言“谋反、大逆本是一事”而未言“谋反、谋大逆本是一事”。其二，谋反、大逆都是侵害皇权的行为。古代中国，皇帝个人和国家往往混合不分。侵犯皇帝的行为也是反国家的行为。《唐律疏议》解“谋反”为“谋危社稷”，今人解“社稷”为国家，则谋反被理解为危害国家统治的行为。这可能是一种误解。事实上，谋反也是侵害皇权的行为。“谋反罪，指预谋反对皇帝、夺取帝位之行为，疏议所谓‘谋危社稷’是也”。[21]1240谋大逆虽为“谋毁宗庙、山陵及宫阙”，但不止于这三类行为，应该从广义上理解为“侵犯皇帝、颠覆政权”的行为。因此，从侵害对象看，谋反和大逆都是侵害皇权的行为。其三，司法实践中，谋反、大逆似乎并无严格区别。现存史料表明，唐朝对那些侵犯皇帝人身、毁损皇帝名誉及其它威胁王朝统治的叛乱行为往往以谋反大逆处罚。[22]
概言之，谋反和谋大逆的最根本区别在于所保护之法益不同。钱大群先生对谋反和谋大逆的犯罪对象和犯罪客体分别作了区别。他认为，谋反罪的犯罪对象是“君父”，犯罪客体是“天常”与“人理”；谋大逆的犯罪对象是“宗庙”、“山陵”和“宫阙”，而犯罪客体则是“纪极”。[23]195这是一个较好的区分反、逆的角度。从政治史学的角度，甘怀真先生认为唐律谋反罪不是从国家或君主个人角度出发，而是从君臣共同维系君主臣民的秩序原理立论。谋反是推翻皇帝作为万民之主的地位，其结果将是天人失序，影响与一般人民；而谋大逆则意图破坏以宗庙为象征的君臣秩序，如推翻在位的皇帝，但不同于谋反，此推翻皇帝之举不一定要改朝换代，可能只是皇家的成员意图篡位。[24]225-259简言之，谋反是对君民关系的侵害，而谋大逆是对君臣关系的破坏。危害国家是一种公的关系，皇帝虽然贵为天下之首，但皇帝仍然只是万民中的一员，尽管其地位尊崇。所以，伤害皇帝的行为虽然和危害国家的行为一样受到严厉的处罚，但二者仍有一定区别（缘坐范围不一样）。
清代《大清律例》增加小注，谓谋反“不利于国”，而大逆“不利于君”。由此可知，古代中国虽为君主专制，论者也常常批评其为“家天下”。至少从法理的层面上，古代法律是区分“国家”和“君主”的。换言之，君主虽为国家的代表，却并非国家的全部。但是在对二者的处罚上，则出现了较为有趣的变化。前述唐律对于二者处罚上的区别，在淸律中则消于无形。清代对于谋反和大逆，处罚同一。谋反不再有“有害”“无害”之别，大逆和谋大逆也同等处罚。
四、清代以“谋大逆”为首的因言获罪的罪名群
清代文字狱并非全部比照“谋大逆”处罚。据统计，根据案情不同，清代用来处罚文字狱的罪名有谋反大逆、造妖言妖书、师巫邪术、诬告、上书陈言、收藏禁书、诈传诏旨、不应为和违制等九类。[25]其中，真正意义上，是因思想文字而致罪的主要有谋大逆、造作妖书和上书陈言三个罪名。下面分别简要述论之。
1.谋大逆
乾隆在一份上谕中透露了其心目中的文字狱标准。他说：“朕阅该生所著《大学疑思辨断》《中庸理事断》二书虽不无违背朱注，支离荒谬，要不过村学究识解肤浅妄矜著作，即诗稿中，间有牢骚词语，亦浅学人掉弄笔墨陋习，其实非谤讪国家、肆诋朝政，如胡中藻之比。封疆大吏遇此等事当识大体，如果逞意谤讪，肆无忌惮，自不得不惩一儆百以肃士习。”[26]84该段文字颇值得玩味：其一，文字是否致罪成狱而为“谋大逆”？关键在于是否“谤讪国家、肆诋朝政”。在另一篇上谕中，乾隆同样强调“若不过词语不经，妄言灾祸、诓诱乡愚，或生事地方、訾议官长，杖毙已足蔽辜，如其讪谤本朝，诋毁干犯，则是大逆不道”。[27]1139其二，如何判定“谤讪国家、肆诋朝政”？虽然雍正和乾隆都曾一再强调自己并不以语言文字罪人，罪犯确实诽谤朝政、诋毁国家。但问题的关键是如何解释和判定某行为是否损害了国家社稷，可能只有皇帝清楚了。清代并无罪刑法定原则，对文字狱的处罚，宽严之间，更多是一种政治策略。既可“惩一儆百”，也可宽大为怀。这个标准就如一个变动不居的“悬浮物”，最终标准掌握在皇帝心中，视具体政治需要而定。其三，由于标准模糊不定，处理文字狱的官员，更乐于严苛诛求。即使判决过重，也可由皇帝以仁慈之名宽大减免。同时，官员也免得有工作不力、放纵之嫌。
乾隆皇帝
2.造作妖书
秦律已有诽谤妖言罪名。贾谊《陈政事疏》载“胡亥今日即位，则明日射人，忠谏者谓之诽谤，深计者谓之妖言。”路温舒《尚书缓刑书》言“秦之时，正言者谓之诽谤，遏过者谓之妖言。”沈家本据此认为，秦时诽谤妖言为一罪，为指陈政事、进谏皇帝，而为皇帝所嫉恨者。[28]1415妖言之罪，史不绝书。虽有废除，旋踵复立。《汉书·文帝纪》“师古注”曰：“髙后元年诏除妖言之令，今此又有妖言之罪，是则中间曾重复设此条也。”程树德云：髙后、文帝皆有除诽谤妖言之令，章帝、安帝诸《纪》所载，复有坐妖言者，是此法终汉世未尽除也。 [29]102 不惟汉世，后代亦然。自秦汉迨至明清，坐妖言者不胜枚举。
需要注意者，唐至清代的妖言犯罪和秦、汉并不相同。唐律中的造妖书妖言就是假借怪力鬼神，妄说吉凶，诡讥祸福。该行为在古代极易蛊惑人心，制造混乱，往往和叛乱相联系，为统治者之大忌。故唐律之妖书妖言，更类似汉代“造作图谶”之法。[30]1331而秦之诽谤妖言，至唐则变而为“大不敬”中之“指斥乘舆”。
明、清律规定“凡造谶纬、妖书、妖言及传用惑众者，皆斩(监候。被惑人不坐。不及众者，流三千里，合依量情分坐)”。为进一步强化舆论控制，清朝又规定对于“妄布邪言书写张贴煽惑人心，为首者斩立决，为从者皆斩监候”。如此，不仅对于该类犯罪的界定漫无边际，而且对此类行为的处罚也更重。清季法学大家薛允升便直接发问“邪言与妖言，有何分别？”如上所述，妖言词义较为明确，“邪言”则很难界定，凡统治者认为不正者，均为邪言。正邪之间，殊难分辨。其后，甚至规定即使事件为真，如“因事造言，捏成歌曲，沿街唱和，及以鄙俚亵嫚之词刊刻传播者，内外各地方官实时察拏，审非妖言惑众者”也要坐以不应重罪。[31]402总而言之，民众对于政府不能有任何议论之词，否则均可能依法加以惩处。防民之口，甚于防川！其言如是乎。
乾隆二十六年，浙江疯人林志功捏造碑文，希图进用。文内妄称诸葛，自比关王，情类妖言。虽“语多不经”，尚无“悖逆”之句。被地方以“造谶纬妖书传用惑人不及众者例”，处以发遣。[32]477-478此案之所以没有比照大逆定罪，关键在于捏造碑文中经认定并无“悖逆”之言。同为疯人，丁文彬自造《文武记》、《太公望传》《洪范春秋》等，文中自称得命上帝，建号称王，擅加封赠，伪造宪书，结果以谋反大逆凌迟处死。[33]9-27
3.上书陈言
文字狱中有一部分是按“违律上书陈言”定罪的。秦汉以后，谋士、策士等纵横家之流向为统治者所不喜，虽偶用之，亦非常态。官方认为，纵横之徒，空言是非，扰乱社会秩序，不利统治。在清代，具有一定纵横家色彩的幕宾，便始终无法获得官方正式承认，只能作为官员个人聘请的宾客而存在。清代对于一般民众上书言事并不禁止，有时君主新立之初，甚至会鼓励官民上书言事，以求民隐上达。但对于为谋求官位，而虚言上书者，则严惩不贷。《大清律例》规定“若纵横之徒，假以上书巧言令色，希求进用者，杖一百。”[34]283
此外，清律规定“生员不许上言”。禁止生员建言，始自明太祖。明洪武十五年（1382年），“颁禁例于天下学校，镌勒卧碑，置于明伦堂之左，永为遵守”。禁令共十二条，其第三条规定：“军民一切利病，并不许生员建言。果有一切军民利病之事，许当该有司、在野贤人、有志壮士、质朴农夫，商贾技艺，皆可言之，诸人毋得阻挡，惟生员不许。”该禁令最后言：“前件事理，仰一一讲解遵守，如有不遵，兹以违制论”[35]452。《大明律》无此规定。清朝建立，“顺治律”吸收这一内容，规定“惟生员不许建白，违者革黜，以违制论”，并被《大清律例》所继承。
乾隆二十年十二月，山东德州人杨淮震，科考不中，懊悔成疯。后偶见制造火炮一书，希图进用，将其投献。乾隆认为其“书中虽间有不经之谈，尚无悖逆之语，及讯其献书之故，不过执迷谬见，妄希寸进，并无他意。”依照“纵横之徒，假以上书巧言令色，希求进用者律”，杖一百，折责四十板，并黜革。[36]473
五、清代“谋大逆”文字狱的刑罚
根据《清代文字狱档》的记录，对于以大逆罪名判处者，根据案情轻重，又可分别处以不同刑罚，主要包括凌迟、杖毙和开棺戮尸等。对于大逆罪的主犯，《大清律例》的法定刑是凌迟；杖毙主要适用于精神病犯；开棺戮尸主要针对那些本人虽已过世，但官方认为罪大恶极者，仍应再加处罚者。
1.凌迟
清代文字狱一旦大逆罪名确定，除非皇帝特旨减轻，主犯大多按律处以凌迟。有时，皇帝也会对部分罪犯减轻处理，处以斩刑。乾隆三十二年，江苏举人蔡显著《闲渔闲闲录》一册，经审查，官府认为该书“语含诽谤，意多悖逆”，依大逆律凌迟处死。上报后，乾隆帝认为，蔡显身为举人，造作书词，恣行怨诽，情罪重大，但悖逆之言大多为无聊、失志、怨愤之语，尚无诋毁朝政字句，其情与叛逆犹去一间，故降旨从宽减为斩立决。[37]85-92特旨减轻的案件，主要是皇帝认为反逆情节较轻，可以宽大处理者。
2.杖毙
杖毙轻于凌迟。杖毙，亦称“笞杀”、“棰杀”，即用竹板击打犯人至死的刑罚，是法定死刑之外的酷刑。对于被确定为大逆的精神病人，往往由皇帝指令直接杖毙处死。杖毙案件大多案情已明，事实清楚且无继续追究的必要，也无须缘坐其他人。杖毙后，即可结案。杖毙又可分为即行杖毙和市曹杖毙，前者一般在狱中执行，后者在闹市执行，甚至有时还会由官府发布告示，宣布罪状，炯戒民众。
（1）即行杖毙
乾隆三十三年，柴世进因疯癫而造作词帖投递衙门，“虽语无伦次，而其中竟有大逆不道之词，狂悖已极，不胜发指”，江苏巡抚拟“大逆，凌迟处死”，乾隆批“三法司核拟速奏”。“三法司”是指刑部、大理寺和都察院。凡重大案件，三法司奉旨核拟，如情罪不符及引律错误，可以驳令覆审，也可以径行改正，合则如拟核定，然后联衔具折请旨。未等三法司核拟，同一日，乾隆又发上谕：
“明德奏柴世进造作逆词一案，请按律凌迟处死。初阅折时以其事属悖逆，已批三法司核拟速奏，及详阅该抚封进各贴原词，则该犯乃系疯狂丧心，多剿引小说家谬诞不根之语，不值交法司复谳视同重案。但此等怙病妄行实足诬民惑世，其人究不可留。着该抚将该犯柴世进即行杖毙以示惩儆。所有律内应行缘坐各条概予宽免，将此传谕该抚知之。钦此。”[38]409
之所以改三法司核拟具奏为即行杖毙，原因似乎有以下几点：其一，三法司核拟具奏，程序繁复，用力较多，所需时日较长，对一疯犯未免小题大做，“不值交法司复谳视同重案”；其二，案犯词帖内容为“小说家谬诞不根之语”且“诬民惑世”。如由三法司公开讨论处理，则词帖内容可能会在更大范围内扩展；其三，对一疯癫之人明正典刑，似乎有损圣朝名声，并不能起到正本清源、移风易俗的作用，不如直接杖毙了事。
（2）市曹杖毙
乾隆二十年，山西人刘裕后，希图进用，著书上呈，其中多有讥刺朝廷、悖逆猖狂之语。虽肯定其为疯癫之人，却又声明“未便因其素有疯疾稍为宽纵”。该犯经皇帝批准后于市曹杖毙。[39]75不同于即行杖毙的疯犯，于市曹杖毙者，其所言虽涉悖逆，往往并无令皇帝特别忌讳之语。睽睽众目之下，杖毙疯犯，申国宪，立国威，何乐而不为。且官方也可借此“宣布皇恩，晓谕劝勉，俾愚民共知炯戒”，起整肃民心之功效。[40]8
3.开棺戮尸
将已故犯人尸骨砍碎，称戮尸。凡恶逆及强盗应枭重犯未及行刑而死亡者均戮尸。戮尸又往往与削棺、毁坟、枭首、扬灰同时执行。乾隆年间，徐述夔生前所著《一柱楼诗》被认为悖逆之处甚多，大逆。其人虽已身死，仍被戮尸。据载，戮尸时“拆砖启棺，细加查验，徐尸身僵而未化，原戴纬帽及所穿袍褂颜色旧坏，尚未毁烂，当即遵旨监视将该犯徐述夔之尸枭去首级，凌迟锉碎，撤弃旷野，仍悬示东台县城”[41]171。
结语
从秦汉到近代，文字狱在中国似乎从未断绝过，究其根源，是因为文字狱存在的土壤始终未变。文字狱，既是法律问题，也是政治问题。一方面，文字自然“成狱”，理论上，就应该是一个法律问题。但是，通过对清代文字狱的考察，我们发现，统治者向来是把法律问题政治化的。不仅由皇帝本人确定是否有罪，定何罪，是否宽免，而且定罪和减免标准也是一个由皇帝明白宣示但其他人却难以把握的“悬浮物”。有罪、无罪之间，宽、免之间，是讲政治的结果，而不是法律的体现。因为，惟其如此，才能体现皇权的“乾纲独断”。从骨子里看，恰恰是“有治人无治法”的人治环境，才是中国几千年文字狱存在的根源。另一方面，不能不说，文字狱也是政治问题。皇帝借法律打压、惩治思想上、政治上的异端。从而使单个的皇帝和罪人之间的问题上升为罪人和整个社会之间的问题，使个人的违法犯罪行为演变成全民共愤的“大逆”行为，这不能不说是一个政治问题。
在人治的社会，法律问题往往政治化处理；在法治的社会，政治问题往往法律化处理。那么，在一个正在建立法治的社会，也许我们首先需要在思想上，把政治的归政治，把法律的归法律。本文的研究，如果能在此方面能给人一些反思，已经足矣。
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本文原刊于《中国农业大学学报(社会科学版) 》2013年第10期。
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