No.324 周林刚 |从基本权利的角度解释美国的联邦集权

【摘 要】美国联邦宪法的发展过程呈现出联邦权力扩大和加强的趋势。对这个趋势的理解存在一个民主范式，认为其中的规范性动力来自民主。然而，对这个趋势的理解必须联系美国联邦宪法的另一个总体趋势，那就是该宪法从权力规则向权利宪章的发展。美国宪法史的解释也表明，联邦集权的规范性动力正是来自联邦政府同州政府在基本权利保卫者角色上的竞争关系，权力从州向联邦的转移和集中，是以基本权利为中介的，是通过权利的权力集中。基本权利之所以具有这样的枢纽功能，端在于基本权利具有普遍性。从基本权利普遍性的角度出发，联邦制可以被理解为一个世界性的课题。

本文节选自《从基本权利的角度解释美国的联邦集权》，全文原载《学术月刊》2017年第1期。

（二）“联邦宪法学”的谬误

《宪法学说》【德】卡尔·施米特 著

美国联邦制的发展史似乎佐证了卡尔·施米特这个反美者的论断。在他的《宪法学说》中，他专辟一个部分论述“联邦宪法学”，试图凭借无可反驳的逻辑，预言联邦制的宿命。在他看来，联邦制是一种不彻底的、悬而未决的中间状态：从民主的角度出发，全联邦的公民共同构成全体人民，各个组成单位的公民又构成该单位的、相对于全联邦来说是局部的人民；当两种人民身份冲突时，全体人民的正当性必将压倒局部人民，因为全体人民拥有全部的民主合法性。[1]美国联邦的权力集中趋势看起来是这一逻辑的历史展开。实际上，联邦宪法取代《邦联条例》就已经是一次权力集中，而这次权力集中正是通过诉诸美国人民这种民主的方式实现的。费城会议的合法性是成问题的，但“如果人民批准宪法，过去的错误和乱象，就此一扫而光”。[2]

1787年联邦宪法与《邦联条例》之间的差异不只是联邦或邦联层面拥有的权力多寡问题，而是两者的权力基础不同。联邦宪法的目的就是要让联邦能够直接作用于公民个体，[3]造成一个糅合了国家（nation）与联邦（federation）两个因素的体制。联邦能够直接作用于公民个体，使联邦成了一个具有独立于各个成员州的因素的政府，因为在这些能够直接作用于公民个体的领域，联邦是将自己的权力基础奠定在公民联合的基础上、而非以州为中介的。在联邦宪法的设计之中，国会处在体系的中心，[4]其中直选的众议院的权力基础即直接奠定在人民的基础之上。在这个最初的设计中，其他权力部门（包括同为立法部门的参议院）都在一定程度上具有限制这个直接诉诸人民的权力中心的色彩。但在联邦宪法后续的发展中，这些限制立法权的权力分支自身却也陷入了民主逻辑的漩涡之中。参议院选举穿透了州议会的中介，成了又一个直选的部门（1913年，联邦宪法第17修正案）。总统的选举人团制度本是一个煞费苦心与变动不居的民意保持距离的安排，最终也演变成了一种礼仪性的程序，大选于是也成了实质上的普选；而自“1800年革命”杰斐逊声称在总统选举中的获胜有权主张自己得到了人民的授权开始，美国总统制便进入了一个转型为平民主义职位的宪法塑造过程之中。[5]在司法系统，尽管联邦法院不像州法院那样受到民主运动对其法官选任体制的冲击，[6]但即便是在司法审查这个反民主难题中，联邦最高法院也为民主留了一道窄门。马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”这个经典判例中推理说：人民的“原始权利”才是合众国整个结构据以建立的基础。[7]

《建国之父的失败：杰斐逊、马歇尔与总统制民主的兴起》

[美]布鲁斯·阿克曼 著

与这一民主基础不断扩张和渗透的趋势相应，联邦政府的权力日趋集中，到1869年最高法院已经可以宣布，内战之后“联邦权力至上”的原则已经得到确立。[8]三个权力分支分别或者在竞争中“共同”成为这种扩权趋势的管道。凭借州际贸易条款，联邦国会（经由最高法院）使美国人通过商业利益整合为一个整体；[9]而二十世纪初（经由罗斯福这个帝王式的总统）获得的干预社会、经济生活的权力，更是修正了十九世纪神话般的最小政府模式，迈开了走向福利国家的步调。在这个过程中，行政系统的惊人成长不但在英美法传统中形成了新的行政法领域，更重要的是，一种直接诉诸民意、在宪法以及立法议程上更积极、更专断的帝王式总统的出现，完全出乎建国之父们当初的预料。美国人甚至因此惊呼，美利坚共和国又一次处在宪政危机之中。[10]最高法院则不但攫取了对州法院判决的上诉管辖权，[11]而且确立了宪法上未曾指明的在普通法领域中的最高权威。[12]总之，联邦与州的不断角力之中，美国联邦制向联邦倾斜。[13]联邦党人曾说，人民将更偏爱其所在的州，因而无需过分担忧联邦侵蚀州权的危险。[14]事态的现实发展似乎与这一宽慰之言方向相反。

将民主基础的扩张和联邦权力的扩张二者联系起来看，颇能印证施米特的“联邦宪法学”。然而，这一印象即使不是错误的，其合理性也很有限。仔细斟酌施米特关于民主合法性所说的内容，我们会发现，他实际上并不曾成功地证明其中的逻辑力量。即使承认联邦全体人民的民主合法性高于地方的局部人民的民主合法性，也无法从中推论出任何一种合乎民主逻辑的发展方向。他能够据以“推论”的，根本不是什么法权的逻辑，而是权力欲的现实主义“趋势”：唯有假设一种权力欲作为民主的核心，才能设想民主基础的扩张等同于实际权力的扩张。因此更恰当地说，“联邦宪法学”揭示的是某种社会—心理机制，而非宪法学的规范逻辑。无论如何，这种“联邦宪法学”并不是美国案例提供给世人的主要教训。

（三）通过权利的权力集中

美国这个个案与其说佐证了施米特“联邦宪法学”，不如说是证伪了它。联邦政府的权力扩张主要不是通过施米特式的民主观进行的；相反，在它的动力机制中，规范性的因素同社会—心理的因素之间总体是一致的。因此，这个扩张过程仍然在防止暴政的框架之内进行。换言之，权利保护是这一权力扩张的规范性机制，是联邦与州博弈过程中的权重所在，也构成了这种扩张的内在限度。如果不曾注意问题的这个方面，那就无法认识到：联邦宪法神圣化的历程实质是其确立为权利守护者的过程，联邦与州的竞争是其各自作为权利保卫者身份的竞争。[15]

《宪政与权利——美国宪法的域外影响》

[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J. 罗森塔尔 编

联邦宪法略显简略的几个条文最初的实践含义多有不确定之处，其设计的联邦制也有待政治法律实践在各种可能的竞争方案中加以选择。以司法审查为例，美国人就曾面临以联邦为中心和以州为中心的两个竞争方案。“马伯里诉麦迪逊”案关于联邦最高法院司法审查权威的论证并没有立即被各个州法院接受，反倒受到了强有力的挑战。1825年宾夕法尼亚州最高法院法官、也是美国早期司法界最有创造力的伟大人物之一的约翰·吉布森在“埃金诉劳布”案中，几乎逐条反驳了马歇尔的论证，并提出了一个竞争方案。由于人们通常都没有意识到这个方案的重要意义，更不曾在联邦—州权力竞争的历史脉络中来考虑这个方案，这里对它多费一些笔墨应该是合适的。吉布森在他的反驳中，区分了两个层面的司法审查。第一个层面涉及对联邦国会立法违宪的审查，在这个方面，吉布森认为，联邦宪法没有明确授权联邦最高法院司法审查的权力，唯一可合理主张的做法是，人民本身作为宪法的守护者，也就是通过“舆论”、最终经由选举制度发挥的功效，来纠正违宪的立法。第二个层面涉及对州立法机关违反联邦宪法的审查。对此，吉布森认为，联邦宪法明确要求州法院阻止违宪州法生效。这项授权的依据是联邦宪法第六条第二款：“本宪法及依本宪法制定之合众国法律，以及以合众国权力所缔结或将缔结之一切条约，均为全国之最高法律；即使其条文与任何一州之宪法或法律抵触，各州法官仍应遵守。”吉布森的基本理由是：司法审查属于政治权力。公民—民事（civil）权利事项属于依据司法权的本性就为司法机关独有的管辖领域，其根据是习惯法，即使没有明确授权，它也享有之。而政治权力则需有明确授权。联邦宪法并无条文对联邦最高法院作出这种明确授权，其第三条没有包含任何这方面的内容；相反，它倒明确要求州法官保证实施与州法冲突的联邦法，而这一要求也就意味着授权州司法机关监督州立法的合宪性。[16]

这一推理具有丰富的内涵。在联邦与州的纵向关系中，州最高法院被设计成了合宪性审查的中心。这样，联邦宪法及联邦法律与条约的守护者不在联邦，而在州。更有挑战性的是，吉布森的这个论证表面上使国会自己成了联邦政府层面立法合宪性的唯一判断者，实质上则暗含着一个创造性的推论：它在排除联邦最高法院的司法审查权的同时，却将州最高法院推到了马歇尔试图僭取的位置。因为，当州法院在监督州立法的合宪性时可能发现州法符合联邦宪法却违背联邦立法。此时，州法官们应当如何运用联邦宪法的明确授权呢？如果吉布森的设想成真，那就会出现一种全然不同的宪法结构：合宪性在各个州内流动，分别形成一个个具有相对自主性的“联邦宪法—州最高法院”并列模式。

与马歇尔相比，吉布森的设想在实证宪法上有更充分的根据，但它终究没有成真。不过，马歇尔的论证也是经过了漫长的蛰伏才获得普遍权威的。甚至在1803年的判决作出半个世纪之后，联邦最高法院再度行使这项权力时（1857年斯科特案），还差点毁了这家最高法院的声誉。为了理解在这样的局面下，何以马歇尔方案能够胜出，就必须考虑联邦以及联邦宪法在内战前后这个关节点上的作为。

直到内战结束之前，公民基本权利的保护者是其所在的州，而不是联邦。各州可自行决定这些基本权利的范围和性质。[17]《权利法案》原本是说服各州采纳联邦宪法的条件，用以克服反联邦党人对联邦宪法的不满，其内容最终于1791年以宪法修正案的方式通过（第1—10条修正案）。无论就其制定的立法目的，还是就其规范效力范围而言，其防范的对象都是联邦政府。[18]1833年联邦最高法院在“巴伦诉巴尔的摩市市长”案中裁定，《权利法案》本身只对联邦有约束力，对州无约束力。结果，“就联邦宪法而言，除了包含在第1条第10款中微不足道的限制以外，各州可以任意侵犯个人的权利”。[19]例如奴隶制问题，在内战前属于各州事务，非联邦政府能够干预，美国因此而“分裂”为南北两个国度。联邦在内战中的胜利为扭转这个局面提供了政治契机，而重建时期的第14修正案（1868，特别是其中的第一款）则提供了相应的法律管道。该款规定：“凡出生或归化于合众国并受合众国管辖之人，皆为合众国及其居住州之公民。无论何州均不得制定或实施剥夺合众国公民之特权或豁免之任何法律；无论何州，未经正当法律程序，不得剥夺任何人之生命、自由或财产；亦不得拒绝给予在其辖下之任何人以法律上之同等保护。”一方面，公民权在这个条款中进一步被普遍化了；[20]另一方面，联邦最高法院缓慢但合乎时宜地加入了权利保护者的总体角色之中，使该款所规定的“正当程序”成了将《权利法案》的约束力扩及各州的基础。[21]可以毫不夸张地说，这开启了一个“正当程序统治”[22]的时代，联邦宪法由此逐渐转化成了一部公民权利的宪章：宪法作为权力制衡技术的一面渐渐被其作为权利宪章的一面遮蔽。从此，“宪法的重心能够从保护联邦权力转变为保护个人权利了”。[23]这一点在新政后的干预时代更属无疑，所不同的只是重点从财产权转向了人身权。[24]而联邦最高法院在二十世纪所获得的神话般的地位，也归因于这家法院在保护基本权利方面发挥的巨大作用、有时甚至是激进的作用。

《美国法律史》

[美]伯纳德·施瓦茨 著

通过把《权利法案》的效力扩及各州，联邦与州在保护基本权利方面的角色颠倒过来了。内战在这个问题上确实是一个历史转折点。双方的战争理由仿佛是一次关于实证宪法的辩论：南方联盟的分裂理由是宣称的隐含在宪法中的脱离权，林肯的开战理由是保护作为永久联合的联邦。然而最终，这场残酷内战所流的鲜血，是用那种已经在《独立宣言》中宣告了的普遍人权作为救赎的，[25]以至于人们习惯于认为，内战就是一场废奴战争、一场为了平等的人权而打的战争。内战后的宪法修正案似乎证明了这种误解的合理性：这场据称是保卫联邦、拒绝所谓的脱离权的战争胜利之后，居然没有一个条文涉及这个问题。可以说，联邦与州的权限之争，被兑换成了权力与权利的关系问题。

至此，我们可以理解联邦党人那句宽慰之言究竟“失算”在何处：其实人民未必更偏爱州，当然也未必更偏爱联邦，但他们必定更偏爱他们的权利，偏爱能有效承担起其权利保护者职责的那个政府。

注释：

[1]参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第407页以下。关于民主制与联邦制的这部分论述，特别针对美国这样以若干民主州组成的民主联邦：“如果若干民主制国家组成了联邦，就必然导致民主同质性与联邦同质性的汇合。因此，在民主制的自然发展过程中，人民的同质统一体就不顾各成员邦的政治界限，为了普遍的统一性而取消了联邦和具有政治独立性的成员邦并肩而立的悬疑状态。”同上，第407页以下。

[2]亚历山大·汉密尔顿、詹姆斯·麦迪逊、约翰·杰伊：《联邦论：美国宪法述评》，第273页。

[3]参见《联邦论》第16篇。

[4]这是阿纳斯塔普罗：《美国1787年〈宪法〉讲疏》一书的核心观点。阿纳斯塔普罗以其施派的解经风格解读了联邦宪法文本。

[5]参见[美]布鲁斯·阿克曼：《建国之父的失败：杰斐逊、马歇尔与总统制民主的兴起》，江照信译，北京：中国政法大学出版社2013年版。同时参见同作者：《美利坚共和国的衰落》，田雷译，北京：中国政法大学出版社2013年版。

[6]关于州层面法官普选对于司法的影响，参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，北京：法律出版社2011年版，第126页以下。

[7]参见[美]斯坦利·I. 库特勒编著：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》，朱曾汶、林铮译，北京：商务印书馆2006年版，第28页。

[8]参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第81页。

[9]同上，第35页。

[10]美国宪法学家阿克曼突出了这一危机的宪法学方面，参见[美]布鲁斯·阿克曼：《美利坚共和国的衰落》。政治哲学家阿伦特突出了这一危机的政治方面，参见阿伦特：《共和的危机》，郑辟瑞译，上海人民出版社2013年版。

[11]“马丁诉亨特的承租人”案、“科恩斯诉弗吉尼亚州”案，参见[美]斯坦利·I. 库特勒编著：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》，第36-48页。

[12]参见[美]格兰特·吉尔莫：《美国法的时代》，第149页。

[13]这一发展被认为是“20世纪权力不断向政治结构中心集中的整个世界趋势中的一个组成部分”。根据一种更新了的联邦主义，“不存在任何各州专有的可以用来限制联邦采取行动的权力。在美国，联邦优先的原则已经成为占统治地位的法律主题”。参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第145页。一般趋势可参见王希：《从美国联邦制的发展看中国的分权问题》，载《当代中国研究》1995（1-2）。

[14]参见《联邦论》第46篇，并比较第17、27篇。

[15]参见[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J. 罗森塔尔编：《宪政与权利——美国宪法的域外影响》，郑戈、赵晓力、强世功译，北京：生活·读书·新知三联书店1996年版。该书汇集的文章讨论了“美国宪法作为人权保护者的影响”。

[16]关于这一推理过程，参见[美]斯坦利·I. 库特勒编著：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》，第31-35页。

[17]参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第82页。

[18]参见同上，第29页。

[19]同上，第82页。

[20]美国公民权的范围和内涵是一个持续扩展的渐进过程，参见[美]茱迪·史珂拉：《美国公民权：寻求接纳》，刘满贵译，上海人民出版社2006年版。

[21]参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，第82-83页。

[22]同上，第91页。

[23]同上，第82页。

[24]同上，第149页。

[25]关于林肯和内战的一个极其详尽的分析，参见[美]雅法：《自由的新生》，谭安奎译，上海：华东师范大学出版社2008年版，特别是其中的第六、七章。关于林肯的战争及其救赎的理解，得自上海世界观察研究院于向东先生对美国电影《林肯》的评论。

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